臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四一六０號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四一六０號

原告

咏康股份有限公司

代表人

甲○○

送達代收人

洪維煌 台北市○○路○段七十號三樓之一

被告

行政院公平交易委員會

代表人

黃宗樂（主任委員）

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十年三月二十八日台九十

訴字第０一六五七一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：

一、原告從事多層次傳銷業務，曾於民國（下同）八十六年一月向被告機關報備。但嗣後因遭人檢舉其有不合法律規定之傳銷行為，被告機關乃依職權發動調查，於八十九年七月二十日派員至原告主要營業處所進行業務檢查及調查，攜回事業手冊、參加契約及檢查紀錄等資料，並訊問原告公司之負責人甲○○後，為以下之事實認定：Ａ、原告主要營業場所設於台北，其他營業所設於中壢、台中、高雄等地，其中中壢營業所係於八十九年六月間成立並開始接單（七月銷售金額約為二百萬元），然並未依法向被告機關辦理變更報備。Ｂ、與原告簽訂事業商申請書契約之參加人中，有多位參加人年齡未滿二十歲，可是原告與該等未成年人簽訂之書面契約內，卻未另外附上法定代理人書之面同意書，而且原空白契約書上雖有監護人簽章之欄位，但該等未成年人所實際簽訂之契約中，上開欄位卻無法定代理人之簽章。

二、被告機關因此認為原告屬公平交易法第八條所稱之「多層次傳銷」事業，應受公平交易法第二十三條之四授權制定之「多層次傳銷管理辦法」法規命令之規範，而原告上開作為違反多層次傳銷管理辦法第七條及第十六條之相關規定（多層次傳銷管理辦法第七條第一項前段規定：「多層次傳銷事業報備資料所載之報備內容如有變更，除第五條第一項第八款之單位製造、進貨或勞務成本外，應於實施前報備」，又同辦法第十六條規定：「多層次傳銷事業招募未成年人為參加人者，應事先取得該參加人法定代理人之書面同意，並附於參加契約。」）乃依公平交易法第四十一條之規定，於八十九年十月十八日對原告作出（八九）公處字第一六八號行政處分，為以下之規制性處分：Ａ、確認「原告從事多層次傳銷行為，新增中壢營業場所未於實施前向被告機關報備及未成年參加人參加契約未附法定代理人書面同意書，違反公平交易法第二十三條之四所訂定之多層次傳銷管理辦法第七條及第十六條之規定」。Ｂ、命令「原告應自處分書送達之次日起改正前項違法行為，並自本處分書送達次日起三十日內取得已參加之未成年人法定代理人之書面同意，並附於參加契約，以符合多層次傳銷管理辦法第十六條之規定」。Ｃ、對原告課處罰鍰新台幣（下同）二百萬元。

三、原告對於前開行政處分第二、三項之規制性決定不服，乃提起訴願亦遭駁回，為此提起本件行政訴訟，惟在本院審理中撤回對原處分第二項規制性決定不服之聲明。因此本案本院所審酌之對象僅限於原處分有關罰鍰部分之規制性決定。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決撤銷原處分主文欄第三項之規制性決定及在此範圍（指罰鍰決定）內維持原處分之訴願決定。

二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：Ａ、有關原處分主文第一、二項部份，原告已不爭執。換言之，原告承認有「開設中壢營業所，而未依法向被告機關辦理變更報備」以及「招募未成年人為參加人，未事先取得該參加人法定代理人之書面同意」之違章事實。Ｂ、不過二百萬元之罰鍰處分，實屬過重，有違比例原則，理由如下：

１、被告係以公平交易法第四十二條第三項「違反中央主管機關依第二十三條之四所定之管理辦法者，依第四十一條規定處分。」與同法第四十一條「公平交易委員對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」之規定，對原告課處罰鍰二百萬元。

２、上開規定，係予被告機關一定權限，得對違反相關規定之事業限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得以罰鍰。

３、惟被告基於上開權限之行政裁量，仍應遵守比例原則，如就事業之違法行為命其停止、改正或採取必要更正措施即為已足，殊無加處罰鍰之必要。

４、按原告之中壢營業所係在八十九年六月份籌設，本欲訂在八十九年七月下旬向主管機關報備後，從同年八月份方開始正式營運，唯中壢營業所人員卻誤為原告總公司業已向被告機關報備，即從八十九年七月份開始運作，致生未報備前一個月有對外營運之現象。原告嗣後發現即向被告機關辦理變更報備（原處分書第三頁第三行），立予改正此項違規行為。

５、又按原告事業中未成年參加人未補具法定代理人同意書乙節，被告業已命原告改正，原告並已速予補具新式法定代理人同意書之格式予被告機關查備，並保證改善事業處理上之瑕疵，復對先前漏未補立同意書之未成年參加人催請其等速予補具。

６、被告未對原告上開積極改善行為予以實質上斟酌，是否於處分中宣示違法行為並命改善即方足適？卻遽處二百萬元罰鍰，殊有違比例原則。又設如本件被告處以罰鍰之處分並無不當，然依公平交易法施行細則第三十三條規定「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。

五、事業之規模、經管狀況及其市場地位。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」資為被告機關懲處罰鍰高低之參考情狀，如被告未確實依上開規定加以審酌，仍屬違法。查原告於違規之後即積極配合被告機關為改正違規措施與行為，其行為本屬一時疏忽，且原處分指中壢營業所未報備前所生之銷售金額約為二百多萬元（原處分書第二頁倒數第四行），唯該銷售金額尚須扣除近半佣金與一定進成本，方為原告實得獲利，被告機關未依上開規定審酌情狀，作為論酌罰鍰之參考，殊難適法。

二、被告主張之理由：Ａ、按公平交易法第八條：「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計劃或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。」原告自八十六年一月開始實施之行銷制度，參加者經由公司參加人之介紹，購買公司商品及簽訂事業商申請書契約書，便取得介紹他人加入及推廣銷售商品之權利，並依其傳銷組織及獎金制度，晉升職級及獲取獎金，已構成公平交易法所稱之「多層次傳銷」，復依公平交易法第二十三條之四規定，有關多層次傳銷事業之報備、業務檢查，及對參加人之告知、參加契約內容及與參加人權益保障等相關事項，除本法規定外，由中央主管機關訂定辦法管理之。故原告之行為應受同法第二十三條之四規定授權所訂之「多層次傳銷管理辦法」規範，被告機關基於保護未成年之參加人立場，復於前揭管理辦法規定多層次傳銷事業招募未成年人為參加人者，應事先取得該參加人法定代理人之書面同意，並附於參加契約。多層次傳銷事業招募未成年參加人是否取得其法定代理人之同意乙事，向為被告機關依法進行傳銷業務檢查之重點查核項目，原告既為一向被告機關合法報備之多層次傳銷事業，自有遵守公平交易法有關多層次傳銷事業之相關規定以及多層次傳銷管理辦法規定之義務，一併論之，合先敘明。Ｂ、有關原告稱被告機關論處罰鍰額度未考量原告之積極改善行為，違反比例原則一事：

１、按行政程序法第七條：「行政行為，應依下列原則：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」此規定即所謂之比例原則。

２、所謂比例原則，乃指作成之行政處分須適合於行政目的之要求，並不得逾越必要範圍外，尚須與所欲達成之行政目的保持一定之比例。而依公平交易法施行細則第三十三條規定，依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益，違法行為對交易秩序之危害程度，違法行為危害交易秩序之持續期間，因違法行為所得利益，違法後配合調查態度。

３、本案業提被告機關第四六六次委員會議進行審議，經綜合審酌一切情狀，作成罰鍰二百萬之決議，此乃被告機關行政裁量權之行使。

４、復查被告機關以原告之營業額作為裁罰標準之審酌事項之一，對於原告之全年度營業額已作充分之考量，原告竟僅以中壢營業所之營業額僅有二百餘萬元，爭論被告機關罰鍰額度，認為有違反比例原則一節，洵有誤解。

理由

壹、兩造爭執之要點：

一、本案原告對為經營多層次傳銷活動之事業，而於八十八年及八十九年間有「開設中壢營業所，而未依法向被告機關辦理變更報備」以及「招募未成年人為參加人，未事先取得該參加人法定代理人之書面同意」之違章行為存在一節均不爭執，並強調其已改善完成。則被告機關以其違反依公平交易法第二十三條之四所制定之法規命令「多層次傳銷管理辦法」第七條及第十六條之規定，而依公平交易法第四十一條對其加以處罰，於法自屬有據。

二、現原告所惟一爭執者，即在於被告機關決定課罰金額時，因為違反比例原則，而有裁量違法之情形。被告機關則否認其事。

貳、本院之判斷：

一、行政裁量之基本法理：按現今社會生活事實複雜多元，如要求法令窮盡規定，法令體系勢必龐大而繁瑣，且必須時時修訂更新，不僅立法機關無法負荷更影響法律安定性，故規範制定者在立法技術上往往於構成要件部分利用意義外延較廣大的「不確定法律概念」，以涵蓋法令所欲規制之要件事實整體，在法律效果部分則透過授與法律適用機關（包括行政及司法機關）一定之裁量權限，由其斟酌個案情形，在授權範圍內決定個案上適當的法律效果。

二、裁量瑕疵之控制：Ａ、又行政機關固可在法令授權裁量之範圍內，依據個案情況自主決定系爭法律效果，在授權範圍內、非恣意濫權的裁量決定，屬於行政機關之自主決定空間，於此僅有系爭決定適當與否的問題，而與違法性無涉，法院不得介入干涉。但裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量權限時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬「裁量瑕疵」，該當行政行為亦屬違法。就此亦為法院審查行政裁量行為之界限，因為基於憲法上權力分立原則，司法機關（行政法院）僅就違法之行政行為，始開放人民權利救濟管道並且審查該違法行為是否侵害人民權利。就此，可參照訴願法第一條第一項人民對於行政處分，「認為違法或不當，致損害其權利或利益者」，均得依法提起訴願救濟，而行政訴訟法第四條及第五條明示，「撤銷訴訟」與「課以義務訴訟」均限於行政處分違法時，始得以訴訟救濟。Ｂ、裁量瑕疵主要有三種類型：「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」。「不為裁量」係指行政機關怠於行使法律授予之裁量權限，「裁量逾越」係指行政機關決定之法律效果超出法律所規定之裁量範圍，「裁量濫用」則指行政機關從事個案法律效果之決策或選擇時，加入不合理考量因素，或法律效果與案件情節之間欠缺正當合理之連結（違反比例原則），或對相同的案件從事恣意之差別待遇（違反平等原則）。行政訴訟法第四條第二項：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，同法第二百零一條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，雖然僅就「裁量逾越」與「裁量濫用」做規定，惟基於舉重以明輕之法理，解釋上仍應包括「不為裁量」之瑕疵類型。

三、本件被告機關作成罰鍰處分並非「不為裁量」，罰鍰金額亦在法律授權範圍內，所以並非「裁量逾越」，因此有關裁量瑕疵之問題僅考慮是否有「裁量濫用」之情形。而原告所主張之「裁量濫用」又只有違反「比例原則」一項，因此本院爰就本案中被告機關罰鍰數額之決定有無違反「比例原則」一事為判斷。而基於以下之理由，本件並無違反比例原則之情事，爰分述如下：Ａ、所謂「比例原則」（又稱「禁止過份原則」），其內容包括：

１、適當性原則：其意義乃指「行政機關所採取之方法必須有助於目的之達成」。而在本案中，對原告課處罰鍰本身當然能夠有效促使原告改正過去之違章行為，並且將來不致再發生同樣之違章行為，與「適當性原則」並無違背。

２、最小損害原則（又稱「必要性原則」）：其意義乃指「如有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最小者，不得逾越必要之程度」。不過在本案中，罰鍰之功能不僅是糾正過去之違章行為，另有向將來預防及制止類似違章行為再發生之功能，從這個角度言之，其與純粹功能取向之「最小損害原則」關連性較遠，反而比較接近後述之「相當性原則」，故在此亦無討論之價值。

３、狹義比例原則（又稱「相當性原則」）：指採取之方法所造成之危害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。換言之，行政目的與手段間應維持適當的比例關係。則在本案中，為了預防原告將來再犯類似之違章行為，而給予二百萬元之課罰是否逾越「相當性原則」，即屬有必要加以討論之實益。不過本件之課罰除了有避免將來再之預防性功能外，當然也同時具有對舊有違章行為之制裁作用在其中，而制裁作用之功能已不是狹義行政目的，因此在「相當性原則」部分，所謂之「行政目的」應採廣義之見解，而將不法惡害之制裁強度亦視為「行政目的」之一種。至於惡害裁制是否相當，則應進一步考慮違法行為之不法內涵強度。Ｂ、本案中，由於原告之違章行為有二，其中設立中壢營業所部分，乃屬比較輕之違章。真正較為嚴重者，反而是招募未成年人為多層次傳銷參加人，卻未取得法定代理人書面同意之違章部分，因為此部分數量甚多（非僅一件、二件而已，數量甚多），加上算至八十九年六月止，未成年參加人人數已有二千餘人，而且此等違法行為獲利甚高，又影響未成年人權利，因此對社會影響也比較深遠，則被告機關依公平交易法施行細則第三十三條之規定，審酌一切原告之違法行為對交易秩序之危害程以及違法行為危害交易秩序之持續時間與其因違法行為所得利益及其事業規模（八十八年整年度營業額高達一億一千餘萬元），而為二百萬元之課罰決定，外觀上，並無逾越「比例原則」，原告所言各節，僅強調罰鍰之將來預防作用，而忽略了過去不法行為之制裁，且僅著眼於「新增中壢營業所未報備」一事，完全未提及「違規招募未成年人從事多層次傳銷所得之利潤」在裁量上之比重，是其主張自非有據。Ｃ、是以被告機關上開裁量結果，既無違法之處，則本諸行政司法之權限劃分原理，本院應予尊重，原告減輕處罰之要求，於法難謂有據。

參、綜上所述，本件原處分之罰鍰決定，並無裁量違法之處，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第五庭