臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四一八五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　 九十年度訴字第四一八五號

原告

銥美科技股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

匡乃俊律師

被告

台北市政府工務局

代表人

陳威仁（局長）住同右

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因違反建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年三月二十九日府

訴字第九○○三四二二四○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告址設臺北市○○區○○街五號二樓建築物，位於商業區，領有被告核發七六使字第○八四三號使用執照，核准用途為一般零售業、一般事務所，未經許可，擅自經營作為電子遊戲場業務，經臺北市政府建築局以其涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條及公司法第十五條規定之嫌，以八十九年八月九日府建商字第八九○七二七○九○○號函請臺灣臺北地方法院檢察署依法偵查，並副知被告。經被告審認原告違反建築法第七十三條後段規定，乃以同法第九十條第一項規定，以八十九年八月二十二日北市工建字第八九三二一六○○○○號書函處負責人甲○○新台幣六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。惟被告以處分對象有誤，嗣以八十九年十月十七日北市工建字第八九三二六九四九○○號函撤銷原處分，復以八十九年十月十七日北市工建字第八九三二六九四九○一號函處原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造爭點：被告審認原告違反建築法第七十三條後段規定，以同法第九十條第第一項規定，處原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈查原處分處內容所指的未經核准擅自違規使用電子遊藝場業務，實際上是依據去年初才立法的「電子遊戲場業管理條例」而為之，其與網路咖啡根本是南轅北轍，並不相同。該條例雖規定未辦理營業登記，不得經營電子遊戲場業，然僅限於行為人「本」得依該條例辦理營業登記，卻未辦理登記即經營電子遊戲場業的情形。若行為人所擺設遊戲場內的「並非」該條例第四條所規定範圍內的機具，則根本無須依該條例的限制條件以獲得營業登記。今原告在店內所擺設的是「電腦」，其內並未安裝入任何遊戲軟體或程式，而是由客人連線到遊戲網站去下載把玩，該「電腦」並不是「電動玩具」，實難認定其為「電子遊戲場業管理條例」第四條規定範圍內之機具。被告自表面字句上，擴張的、錯誤的解釋法律，對於經濟部給予公司執照的行業，卻不發給使用執照，打壓原告使其無法辦成營利事業登記，進而藉口指稱原告違反建築法第七十三條後段的規定，而一再加以處罰，顯屬不當。

⒉再查「電子遊戲場業管理條例」之立法，係因前有周人蔘的賭博性電動玩具，敗壞社會風氣，故訂有此條例，但其仍不禁止正當性的電動玩具，僅以不影響社會安寧為前提。至於電腦網路上的遊戲，因與賭博性電玩大相逕庭，不可同日而語。被告懼於政府及社會大眾對於周人蔘等賭博性電玩的忌諱，一聽到與「電」有關的「遊戲」，就本能的認為是和周人蔘賭博性電玩類似的遊戲，因而不分青紅皂白的加以排斥及打壓。但其卻根本未深入瞭解大眾性網路店的法律內涵、時代意義及其正面效用。更擴張解釋，將目前蓬勃發展的網路應用科技，牽強附會的類推解釋成為被禁止的電玩機具，忽略了目前網路科技急速發展對社會進步的正面作用，其與「焚書坑儒」又有何不同？

⒊政府中央機關對於電腦網路咖啡的認知，則較為進步。經濟部早在八十七年即已認定，若提供網際網路、電玩改裝軟體螢幕，和光牒軟體等遊戲項目的網路咖啡或電腦資訊公司，為了與電子遊戲場業區隔，宜在商業登記項目上列為「其他娛樂業」予以登記。更在八十九年九月訂出「J799990其他娛樂業（利用電腦網路擷取遊戲軟體供人遊戲）」的項目，業者只要辦妥變更登記，即具合法性質。經濟部的態度，係在為這種因時代而誕生的高科技休閒產業型態找定位，俾依輔導的方式使其正常發展，其與被告的偏差認知及打壓做法，顯有不同。

⒋在法規方面，去年二月才公布實施的「電子遊戲場業管理條例」，雖然其中第四條規定，該條例「所稱電子遊戲機，是指利用電、電子或電腦等，操控產生聲光影像、圖案、動作之遊樂機具」。卻是立法時未注意而未加深入瞭解「電腦」性質與「電動玩具」差異的一種曖昧結果，造成執法者的誤解，而將主導社會進步的電腦，變成了違法的工具。實則立法的曖昧，不應成為被告機關以「惡法亦法」進行扭曲及擴大解釋的藉口。在本事件上，由於對社會的影響重大，被告應主動深入瞭解「電腦」與「電動遊戲機具」性質的不同，以及經濟部允許此種商業行為合法登記之目的，綜合做衡平判斷，而不能單憑字義擴張解讀，將電腦歸類為電子遊戲機具，進而認定網路咖啡是一種受社會制裁的行業，而不發給使用執照，結果逼民違規。實則建築法第七十三條只是為達打壓目的而曲解法律的藉口及表象，實質上被告誤用法律之處分行為本身即已違法。

⒌再看近年來網路蓬勃發展之際，政府明確宣示將臺灣建設為科技島，臺北市政府亦宣示將北市○設○○路科技大城，高科技網路世紀之新興行業－「網路咖啡」－因應而生，成為網路時代極具發展潛力的休閒產業型態，其正是科技島與網路科技大城的具體表現。更且，網際網路的無遠弗屆，應用範圍廣大，及寬頻網路的迅速傳播功能，已成為一種獲取知識的最佳工具。但是，一般家庭並非人人有資力可購置網路電腦，縱使有電腦可上網，其頻道狹窄，上網常常塞車，實不如網路咖啡業者集資購取寬頻網際網路所提供的電腦來得快捷。更進而言之，網路咖啡雖由業者經營，但已變成另一型態的全天候民間圖書館，常看到有些民眾來學上網，一杯飲料在手，享受上網擷取知識或下載遊戲的樂趣。若上網多了，或不想上網，店內尚提供咖啡及餐飲，甚至可翻閱雜誌，實為最佳休閒去處。反過來看，目前臺北市的定時公用圖書館，甚至其他公共場所亦都設有網路電腦，供民眾付費上網。而民眾上網後，自亦可擷取網路上的遊戲下載把玩，難道這些情形就不違規，而原告提供一分鐘一元及免費咖啡的網路電腦，以及二十四小時的服務，就不能取得使用執照，而被逼成為違規嗎？此豈非「州官可以放火，百姓不可點燈」乎？但是被告機關及其相關商業登記部門，反將電腦網路遊戲之營業項目及核准條件，錯誤的比照具賭博性的電動玩具業處理，實已違法在先。然後再將網路咖啡視為毒蛇猛獸打壓，不發給營利事業登記證，再運用不相干的建築法第七十三條，逼民違規在後。不僅其觀念狹隘，更推翻了自己建設網路科技大城的宣示，為網路文明的發展，摭下了滿天黑幕，其對北市○設○○路科技城市造成莫大的阻礙，厥乎嘆息不已！

⒍「電子遊戲場業管理條例」在遏止賭博性或色情性電玩上，確有立法存在的必要，以正社會風氣。但若錯誤的擴張解釋，把對社會進步最有助益的電腦，與賭博性電動玩具等量齊觀，不分彼此性質差異，一併歸於賭博性電玩之類，即屬「因噎廢食」。在此情形下，被告機關實不宜再固步自封，拒絕對設置電腦網路咖啡的行業給予合法營業登記，逼使原告因法令訂定的不周全而被羅織，造成民怨，此亦行政訴訟在行政處分的表象之外，予以糾正行政機關錯誤行為，而予以調整的主要目的。

⒎最後，正當的網路咖啡，並非電子遊樂場，其在向正途導進時，可產生民間網路圖書館的效益，而成為三百六十五行外的新興行業。在中央機關，經濟部已准予營業登記，原告亦取得經濟部以「J799990其他娛樂業（利用電腦網路擷取遊戲軟體供人遊戲）」核准的公司執照，但被告卻仍曲解法律而予排斥及打壓，其保守及抗拒時代潮流的心態實不足取，其應自根本上去思考網路咖啡電腦與電動玩具的不同，配合經濟部的做法，停止被告牽強附會的解釋「電子遊戲場業管理條例」，再藉建築法第七十三條予以不當的打壓，則人民的正當權益，庶幾可保。

㈡被告主張之理由：

⒈按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」同法第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．不停止使用或逾期不補辦手續者，得連續處罰。」電子遊戲場業管理條例第三條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」同法第四條第一項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。（附件）六、會議決議．．．（二）討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業．．．」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業．．．（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」

⒉本件訴願理由略謂：⒈．．．。今原告在店內所擺設的是「電腦」，其內並未安裝入任何遊戲軟體或程式，而是由客人連線到遊戲網站下載把玩，該「電腦」並不是「電動玩具」，實難認定其為「電子遊戲場業管理條例」第四條規定範圍內之機具。．．．⒊．．．經濟部早在八十七年即已認定，若提供網際網路、電玩改裝軟體螢幕，和光碟軟體等遊戲項目的網路咖啡或電腦資訊公司，為了與電子遊戲場業區隔，宜在商業登記項目上列為「其他娛樂業」予以登記。更在八十九年九月訂出「J799990其他娛樂業（利用電腦網路擷取遊戲軟體供人遊戲）」的項目，業者只要辦妥變更登記，即具合法性質。．．．⒋．．．，將電腦歸類為電子遊戲機具，進而認定網路咖啡是一種受社會制裁的行業，而不發給使用執照，結果逼民違規。實則建築法第七十三條只是為達打壓目的而曲解法律的藉口及表象，實質上被告誤用法律之處分行為本身即已違法。

⒎．．．在中央機關，經濟部已准予營業登記，原告亦取得經濟部以「J799990其娛樂業（利用電腦網路擷取遊戲軟體供人遊戲）」核准的公司執照等云云。

⒊查系爭建築物位於商業區，領有被告核發七六使字第○八四三號使用執照，原核准用途為一般零售業、一般事務所，未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營電子遊戲場業務，核屬臺北市土地使用分區管制規則第五條規定之第三十二組：娛樂服務業，案經目的事業主管機關即臺北市政府府建設局於八十九年八月○九日以府建商字第八九○七二七○九○○號函查告，副知被告，被告審認業違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，於八十九年八月二十三日北市工建字第八九三二一六○○○號書函處原告之負責人甲○○新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，復查因處分對象有誤，被告爰於八十九年十月十七日以北市工建字第八九三二六九四九○○號函撤銷上開同年八月二十三日罰鍰並勒令停止使用處分，另以八十九年十月十七日北市工建字第八九三二六九四九○一號函處分原告，並無違誤。

⒋⑴查業者利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲或以電腦裝置硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。按「建築法第七十三條執行要點」第一點規定：「依本法規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管機關備查。」附表一並未列舉「其他娛樂業」之歸屬類組，被告為建築物之主管機關，自得依職權認定之。

⑵又查原告實際從事之業務為網際網路之資訊服務、漫畫、雜誌之銷售租借、餐飲咖啡之銷售、電腦遊戲軟體之銷售與電子商務之週邊服務及利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲之「其他娛樂業」、電子遊戲場業務，核屬Ｂ類（商業類）為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）第一組（Ｂ－１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」；而餐廳、飲食店則屬Ｂ類（商業類）第三組（Ｂ─３），為「供不特定人士餐飲，且直接使用燃具之場所」。核原告之實際從事之業務與使用執照所載建築物用途為一般零售業、一般事務所，分屬不同類組，事實甚明。

⑶另按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一號公告，將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別與視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等仍歸類於娛樂業項下之範疇，是被告依前揭「建築法第七十三條執行要點」規定將「電子遊戲場業」、「其他娛樂業」或稱「資訊休閒服務業」依職權認定屬Ｂ類（商業類為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）第一組（Ｂ－１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」，自屬有據。

⑷據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。本案原告所供使用為電子遊戲場業、其他娛樂業等，與系爭建築物原核准用途「一般零售業、一般事務所」顯屬不同組別，是不論原告之使用型態為何，均無礙本件違規事實之成立。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於八十九年十月十七日北市工建字第八九三二六九四九○一號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤，原告理由不足採據。

⒌至原告雖引用經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號等函釋，主張其非屬經營電子遊藝場業云云，查本件原告係違反建築法第七十三條後段關於擅自變更建築物使用用途之規定，已如前述，是姑不論原告所經營之電腦網路遊戲業務究否屬電子遊戲場業管理條例第三條規定所指之電子遊戲場業範疇，均無礙於本件違規事實之成立，所訴理由，不足採據。

⒍末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之處分方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自得適用建築法第九十條規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，並予敘明。

理由

一、按本件兩造爭議所指陳之相關法規及行政令函甚多，茲臚列如下：

（一）建築物使用管理部分，１．按「建築物．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．」建築法第七十三條後段及第九十條第一項分別定有明文。２．內政部八十八年七月七日修正公布建築法第七十三條執行要點第一條「依本法條規定，建築物非經領得變更執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」。３．臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則「三、申請營利事業登記建築物用途審查，應由申請人檢附左列正本、影本或謄本之證明文件及圖說：（一）合法房屋證明，得檢附左列證明文件之一：１建築物使用執照（部分使用執照）．．．（二）士地便用分區證明。但所附建築物使用執照已明確記載土地使用分區分級者（如：住三、住四、商一．．等），免附土地使用分區證明。．．五、申請營利事業登記，其營業用途與建築物使用執照核准用途相符，得准予登記。六、申請營利事業登記，其營業用途與建築物使用執照核准用途不符，但符合左列二條件者，得准予登記，免再辦理變更使用執照，且免附使用範圍證明：．．（二）使用執照原核准用途及申請營業用途均屬附件「建築物用途分類及使用強度區分表」（如附表二）所列之使用組別，且原核准用途與申請營業用途係屬同類，或原核准用途係屬較高強度類別而申請營業用途係屬較低強度類別者（但附表備註欄另有規定者從其規定）。４．八十八年四月三十日公布臺北市土地使用分區管制規則第五條：本都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途、規模，分為左列各組：．．十九、第十九組：一般零售業甲組。二十、第二十組：一般零售業乙組。．．第二十七組：一般服務業。．．第三十二組：娛樂服務業。．．第二十二條：在第二種商業區內得為左列規定之使用：．．一、允許使用．．（十五）第十九組：一般零售業甲組。（十六）二十、一般零售業乙組．．（二一）第二十七組：一般服務業。．．二、附條件允許使用．．（三）第三十二組：娛樂服務業．．５．八十九年三月十三日臺北市政府發布臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目．．二十七第二十七組：一般服務業．．（二二）提供場地供人閱讀（K書中心）、資訊網路站。．．三十二第三十二組娛樂服務業．．（十二）電腦網路遊戲。

（二）公司登記部分：１．經濟部八十九年六月十七日經（八九）商字第八九二一○五○五號函釋略以：「有關利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業，請依本部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號會議記錄辦理，因該行業非屬電子遊戲場業，自無「電子遊戲場業管理條例」之適用。２．經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函略以：「所稱網路咖啡餐飲事業，如係指經營咖啡店另設置電腦供人為網際網路之使用，應分別登記為『F501030飲料店業』及『I301030電子資訊供應服務業』。其中有關業者設置個人電腦供人為網際網路之使用，係指以計時收費方式提供消費者透過網際網路查詢、使用之資料、軟體（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）」、「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊樂卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應‧‧‧登記為J799990其他娛樂業（應具體訂明）。上開會議紀錄討論提案決議所載『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者』，係指利用電腦擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲。」、「惟如兼具上開二者業務行為，則應分登記『I301030電子資訊供應服務業』及『J799990其他娛樂業（利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂；利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂；利用電腦擷取網際網路供人遊戲）』。」３．經濟部八十九年四月二十七日經（八九）商七字第八九二○七四八一號函略以：「有關業者利用下列裝置從事營業行為，應登記公司行業營業項目代碼79990其他娛樂業（應具體訂明）：（一）利用電視遊樂器裝置、提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」４．八十九年七月三十一日被告為本件處分時，依公司登記主管機關經濟部之函釋結論為：

（一）利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業非屬電子遊戲場業，無「電子遊戲場業管理條例」之適用；

（二）經營網路咖啡店除登記『F501030飲料店業』外，如有利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲應登記公司行業營業項目代碼79990其他娛樂業（應具體訂明）；否則如僅擷取一般資料使用，可僅登記為『I301030電子資訊供應服務業』。如後二者兼具，應分別登記。

二、本件坐落台北市○○區○○街五號二樓建築物，位於商業區，領有被告所屬工務局核發之七六使字第○八四三號使用執照，原核准用途為「一般零售業、一般事務所」。原告於八十九年七月十三日以該址向經濟部申請變更登記，所營事業第二十八項為：J799990其他娛樂業（利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲）；另於同月二十三日向台北市政府辦理營利事業登記，經台北市政府予以登記並核發北市建商公司（八八）字第四二一○九八號營利事業登記證，其登記營業項目則無上開娛樂業。嗣由台北市政府萬華分局於八十九年七月二十六日、三十一日前往臨檢，查得原告公司在系爭建築物內經營包括利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲之網路咖啡店之事實，為兩造所不爭執，並有使用執照、經濟部公司執照、臺北市政府營利事業登記證、台北市政府八十九年八月九日府建商字第八九○七二七○九○○號函等件影本附於原處分卷可稽，自堪信為真實。是本件所需審究之爭點為（一）原告所經營之網路咖啡店業務有無變更使用執照原核准用途「一般零售業」之範圍？（二）原處分以系爭建築物之使用人即原告，未經許可擅自違規使用作為電子遊戲場業，違反建築法第七十三條後段規定，是否合法？

三、經查，原告被查獲經營俗稱為網路咖啡店之業務，其實際經營內容為「利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲」，為兩造所不爭執。查系爭建築物使用執照原核准用途為「一般零售業」，依內政部所頒「建築法第七十三條執行要點」附表一使用分類表之規定，屬Ｇ類，即「辦公、服務類」中之Ｇ２類及３類，其組別定義為「供商談、接洽、處理一般事矛之場所」及「供一般門診、零售、日常服務之場所」及，其使用項目舉例為「政府機關、一般辦公室、事務所」及「一般診所、衛生所、店舖（零售）、理髮、按摩、美容院」等。而原告實際經營之業務中，提供電腦供人利用電腦網路擷取遊戲，即顯非上開使用項目。依其實際使用情形，應屬上述分類表中B1類「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」，如KTV等，或D1類「供低密度使用人口運動休閒之場所」，如保齡球館、溜冰場等。惟無論係B1或D1類，其使用強度及危險指標之要求，均高於原告公司所在之建築物經核准使用之範圍，原告確有未經變更建築物使用執照所許可使用之範圍，即擅自為違規使用建築物之情形。

四、但查，原告違反建築法第七十三條規定使用系爭建築物之事實雖可認定，惟原處分以原告有未經核准擅自經營「電子遊戲場業」之行為，乃依同法第九十條第一項規定處以罰緩並命勒令停止電子遊戲場業之違規使用，仍有可議之處。蓋依電子遊戲場業管理條例第三條「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、第四條「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。．．」、第六條「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。．．」之規定觀之，利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業，顯非屬電子遊戲場業；商業主管機關經濟部八十九年六月十七日經（八九）商字第八九二一○五○五等號函釋亦認有關利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業，非屬電子遊戲場業，無「電子遊戲場業管理條例」之適用。故本件原告公司並無經營電子遊戲場業之行為甚明，被告以其有該行為據以裁處罰鍰及勒令其停止實際上並未從事之電子遊戲場業務之使用，即有未合，訴願決定予以維持尚嫌疏略，應認為原告起訴為有理由，由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，由被告另為適法之處分。

據上論結，本件原告之訴有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第六庭審 判 長 法 官 林樹埔