臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四九六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四九六號

原告

林慈𡢃（原名林素真）即龍來小吃部

被告

宜蘭縣稅捐稽徵處

代表人

甲○○代理處

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因娛樂稅事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國八十九年十一月二十八日八

九府訴字第一二八九八一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：Ａ、原告於民國（下同）八十九年一月十日起至八十九年二月廿三日止，未辦理營業登記及代徵報繳娛樂稅手續，於宜蘭縣員山鄉○○○路六十五號二樓經營龍來酩酒小菜店，而經宜蘭縣警察局宜蘭分局於八十九年二月廿三日查獲。Ｂ、被告機關因此認定原告每日營業額為新台幣（下同）一、九００元，共四十五日，營業額合計八五、五００元（含稅），乃依娛樂稅法第十四條規定，除核定補徵娛樂稅七、七七三元外，並按所漏稅額處以七倍罰鍰計五四、四００元。Ｃ、原告不服，循序提起復查及訴願，均未獲變更，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：Ａ、原告聲明：求為判決撤銷原處分、原復查決定及訴願決定。Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：Ａ、原告主張之理由：

１、被告以全部營業額為稅基課徵娛樂稅於法不符。ａ、原告小吃店並未設小房間，全部就是五桌，並有一視廳歌唱設備，如有客人願上台唱歌，加收歌唱費用一百元。ｂ、依娛樂稅法第五條之規定，稅基應按娛樂收費來計算，不應用營業額為計算。

２、被告機關承辦人員，實地核定原告每日娛樂稅收費為七百元，每月稅額為二一一二元。現被告機關在本案中核定原告每日娛樂收費額為一九００元，每月收費八五、五００元，實屬有誤。Ｂ、被告主張之理由：

１、程序部分：原告於八十九年十二月七日收受首開訴願決定書，於九十年元月卅日提起本件行政訴訟，核與現行行政訴訟法第一０六條第一項規定相符。

２、實体部分：ａ、按「娛樂稅之納稅義務人，為出價娛樂之人。娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人。」、「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業、遷移、改業、變更、改組、合併、轉讓及歇業時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。」、「娛樂稅代徵人每月代徵之稅款，應於次月十日前填用自動報繳書繳納，但經營方式特殊或營業規模狹小經主管稽徵機關查定課徵者，由稽徵機關填發繳款書，限於送達後十日內繳納。」、「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵、短報、匿報娛樂稅者，除追繳外，按應納稅額處五倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。」分別為娛樂稅法第三條、第七條、第九條第一項及第十四條定有明文。ｂ、又「．．．．所稱其他提供娛樂設施供人娛樂，係指機動遊藝．．．．視唱、視聽等錄影帶節目放映（ＭＴＶ、ＫＴＶ）等具有娛樂性之設施。」及「．．其他提供娛樂設施供人娛樂者課徵百分之十。」亦分別為宜蘭縣娛樂稅徵收細則第四條及娛樂稅徵收率標準第二條第一項第六款明定。ｃ、原告於八十九年一月十日起至八十九年二月廿三日止，未辦理營業登記及代徵報繳娛樂稅手續，卻於右址經營龍來酩酒小菜店，每日營業額一、九００元，計四十五日，營業額共計八五、五００元（含稅），案經宜蘭縣警察局宜蘭分局於八十九年二月廿三日查獲，其違章事証明確，有宜蘭縣警察局宜蘭分局八十九年二月廿五日宜警蘭行字第五九四號函及案附談話筆錄乙份可稽（証物編號００二至００三）。被告機關乃依首揭規定，除補徵所漏娛樂稅額七、七七三元外，並按該稅額處七倍罰鍰計五四、四００元，並無不合。ｄ、對原告答辯之反駁：Ⅰ、原告訴稱略謂：

⑴、被告機關逕以案獲之營業額作為核課系爭稅款之基準，顯於法無據。

⑵、況且，被告機關對渠每期所核定之娛樂稅亦僅為二、一一二元。可知，原處分應有違誤，應予註銷云云。Ⅱ、惟查：

⑴、案附初供筆錄係在原告自由意志下所製作之調查筆錄，應有其法定效力。依案重初供原則，自不容許原告以片面之詞予以否定。

⑵、又查，本件核定之每日營業額係被告機關以原告初供時所稱一、八００元至二、０００元之中位數予以認定。

⑶、而衡諸查獲機關宜蘭縣警察局宜蘭分局之移送函之移送要旨，既為移送原告涉有違法經營視聽歌唱業務部分，則被告機關據其查獲之營業額，依該業務之稅率百分之十予以核課本件應代徵之娛樂稅為七、七七三元，應無不當。被告機關原處分，洵屬有據。

⑷、況且原告亦承認其店內之座椅均為矮沙發，由此等佈置方式足知，原告顯然是以經營卡拉ＯＫ之業務為主，酒菜服務只是附帶提供，依娛樂稅法第二條第二項之規定，仍應以其全部營業額算為娛樂收費額之稅基。

⑸、又按「稽徵機關主管娛樂稅單位與主管營業稅單位對於查定課徵之娛樂業，調查所得之營業額，其計算基礎應求一致，以免紛岐，至開業歇業資料應互相通報以資勾稽。」為台灣省各縣市娛樂稅稽徵業務實施要點第二十四點所規定。按此，原告嗣後辦竣登記所查定課徵之每期營業額既為一０五、０００元，亦即其每日之營業額係為三、五００元。從而，被告機關原應按該營業額為標準予以估計系爭娛樂稅額（高達一四、三一八元）。惟認定事實，須憑證據，倘無證據，不得任意臆測。是以，被告機關乃僅以案獲機關宜蘭縣警察局宜蘭分局所移送資料予以核處，亦無不當。此可自原告於訴願程序時一再主張本件應依營業稅之營業額為本件課稅基準等節可證。

⑹、總之，本件案獲機關宜蘭縣警察局宜蘭分局於移送函既有書明原告係為違法經營視聽歌唱業務，被告機關據此予以裁處，並無違誤。原告復執陳詞，重為主張，殊難採信。

理由

壹、程序方面：被告機關之代表人原為卓芳明，九十年五月一日起變更為甲○○，此有被告提出之宜蘭縣政府九十年四月二十四日九十府人甲字第０四四七一三號函影本在卷足稽，是其聲明承受訴訟，核無不合。

貳、兩造爭執之要點：

一、本件原告對「其於八十九年一月十日起至八十九年二月廿三日止，未辦理營業登記及代徵報繳娛樂稅手續，而在宜蘭縣員山鄉○○○路六十五號二樓經營龍來酩酒小菜店，且在營業現場設置卡拉ＯＫ供顧客歌唱使用，而經警查獲」一節，並不否認，且原告亦承認，其曾在警訊中供明每日營業額為一千八百元至二千元之間等語。

二、而依被告機關所引之上開法規命令之規定（即宜蘭縣娛樂稅徵收細則第四條及娛樂稅徵收率標準第二條第一項第六款），原告屬其他提供視唱、視聽等娛樂設施之營業，在宜蘭縣境內之娛樂稅率為營業額百分之十。對此二造亦無爭執。

三、現原告所爭執者僅在於稅基之計算，又可分為以下二點：Ａ、原告認為，其營業額中應區分課徵娛樂稅之營業與非課徵娛樂稅之營業，因為至店內飲食消費之顧客如唱歌而使用店內卡拉０Ｋ設備者，要另外算錢，每人加收一百元。所以以正常營業額一千八百元與二千元之折中數目來推算稅基，於法不合。Ｂ、又原告事後申報結果，也經被告機關認定每月稅額為二、一一二元，依此推算，原告每日之（含稅）娛樂設施收費額應為七００元（按此處原告計算有誤，正確之金額應為七七四．四元，計算方式為2112*11/30=774.4），也非原告主張之一、九００元。

參、本院之判斷：

一、有關稅基計算部分：Ａ、本件原告所稱其營業活動是分開計價一節，並沒有任何證據足以證明其事。而且原告自承，其所開設之店面，均擺放矮沙發，顯然是以經營卡拉ＯＫ，供歌唱娛樂為其主要業務，飲食服務僅屬附帶。依娛樂稅法第二條第二項之規定，自應以其營業全額為娛樂設施收費額。

１、就此原告雖辯稱：其顧客是以飲食為主，唱歌要另外計錢，每人加收一百元云云。

２、但查依日常經驗法則判斷，開放式營業場所所設置之卡拉ＯＫ設備，除非另有投弊點歌之設計，原則上均係供在場消費顧客免費使用。因為如果是按人收費，則有每名顧客歌唱時間不一，顯然無法公平使用，並合理計算成本，並與市場上實際營業活動現況不符，因此原告所稱各別收費一節自與常理有背。是其此部分主張顯難證明屬實。Ｂ、又原告事後為營業登記，而經被告查定其每日含稅娛樂設施收費額為七七四．四元，乃是基於稽徵上之便利，而從低認定，但就原告未為營業登記前之營業額，仍須依已查得之證據核實認定，自不能漠視已查得之證據，而以後核定之營業額來反向推斷已往未登記前之每日實際娛樂設施收費額。

二、稅額及罰鍰之計算：Ａ、以上之稅基計算基準如得建立，則被告就原告於八十九年一月十日至同年二月廿三日間共四十五日之（含稅）娛樂設施收費額，以每日一千九百元（即原告自承營業額之中間數）來計算，認定原告該期間內之（含稅）娛樂設施收費總額為八五、五００元，而核課該段期間內原告應繳之營業稅額為七、七七三元（85500=Y*(1+10/100), Y=77727, Y*10/100=7773），即無違誤。Ｂ、又依娛樂稅法第三條之規定，原告為娛樂稅之代徵人，其未依娛樂稅法第七條之規定，於開業時，事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。且未依娛樂稅法第九條第一項之規定，按主管稽徵機關查定之課徵額繳納娛樂稅，而有匿報娛樂稅之情事，則被告依娛樂稅法第十四條之規定，按原告該段期間應繳稅額課處七倍之罰鍰五四、四００元（7773*7=54411，但依財政部規定，金額計至百元，故為54400，訴願書誤載為五四、四四０元，應予更正），自屬依法有據，且裁量上亦甚妥適，並無違法之處，應予維持。

肆、綜上所述，本件原處分並無不合，復查及訴願決定遞予維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第五庭