臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第五六二一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五六二一號

原告

異康股份有限公司

代表人

甲○董事長）

訴訟代理人

林凱倫律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

昱通資訊事業股份有限公司

代表人

乙○○董事長

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月十八日經（九○）

訴字第○九○○六三一五一九○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參

加訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十八年五月二十日以「ECOM UNIVERSAL INC及圖」（如附圖一）服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之資訊軟體之設計服務等服務，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第一二六六六九號服務標章（下稱系爭服務標章），嗣參加人以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款之規定，對之提出異議，經被告審查為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明（參加人未於言詞辯論期日到場，聲明陳述據其於準備程序所為而記載）：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告審定第一二六六六九號「ECOM UNIVERSAL INC及圖」服務標章，是否相同或近似於據以異議之註冊第九七九九五、九七七二八號「E-com昱通資訊事業」服務標章（如附圖二），而構成商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈判斷服務標章近似與否，應就二服務標章以通體觀察、隔離觀察、主要部分觀察，並就標章之外觀、名稱、讀音、觀念有無發生混同誤認之虞為判定之標準。系爭服務標章，與參加人之服務標章兩相比較結果，並無引起混同誤認之虞。原告之標章係由圖形「ECOM」及外文「UNIVERSAL INC」所組成；參加人標章係由外文「E-com」及中文「昱通資訊事業」所組成。參加人標章於英文之下另有中文，原告公司標章僅有英文而無中文；而關於文字種類組成之差異，最高行政法院判例前於相關案例中亦認，「一則於英文下另有日文，一則僅有英文，差別顯著，實難認有混同或誤認之虞」，最高行政法院五十四年判字第二三○號判例意旨參照。原告公司標章已圖形化，標章中之「地球環球」圖形，與下方文字「UNIVERSAL」（意指全世界的、環球的、普遍的）相呼應，已非單純之英文字「Ｏ」，亦即該設計圖形實已跳脫原文字之概念，此與參加人標章則僅係普通印刷文字之排列無任何圖形，實有顯著不同；而關於有無圖形構成之差異，最高行政法院判例前於相關案例中亦認，「原告之商標圖樣為英文字母『MSD』三字，分別排列於重疊之兩個圓圈圖形上，利害關係人之商標係由橫排之『NDSK』四個英文字母所構成，此外別無其他任何之圖形，兩者圖樣構成差別顯著」，最高行政法院五十八年判字第一九四號判例意旨參照。參加人標章之外文部分為字母「E」，加上符號「-」（即hyphen連字符號），加上小寫「com」，而系爭標章之外文部分之組成為「E COM UNIVERSAL INC」，為十六個英文字母之組成並無符號，與參加人標章不同。事實上，原告以系爭二標章於被告網站之商標資料檢索系統進行檢索，以參加人標章英文部分「E-COM」檢索時，並無法查得系爭標章，而以系爭標章「ECOM」檢索時，同樣亦無法查得參加人之標章，亦即於被告之商標資料分類，並未將系爭二標章視為同一或近似。

⒉縱認系爭服務標章中圖形「E COM」係英文「E COM」文字之圖形化，與參加人標章中「E-com」英文文字為相同或近似之外文。惟查「E COM」於各國本即為「ELECTRONIC COMMERCE」之通稱，為「電子商業（務）」之意，此有經濟部電子商業協盟標章E com．C、日本電子商務推動會議、APEC各國電子商務法律指南及其他國內外機構資料可參，是以「E COM」文字顯屬業界慣用之普通文字，不具獨創性及特別顯著性，自不得謂係標章之主要部分，亦不能享有強烈之獨占性，對於他人以之併同其他文字作為標章，更無限制之合法根據，原處分及訴願決定以之為系爭二標章之主要部分，而為不利原告之認定，誠然有誤。最高行政法院六十八年判字第七五二號判決認「商標是否相同或近似應以其最惹人注意而特別顯著之主要部分隔離觀察，有無使人混同誤認之虞為斷，本件原告申請註冊之良機商標，係一齒輪圖形，內加「工」字圖形，而齒輪圖形，既為習慣上通用之標章，已失其特別顯著性，其最惹人注意而特別顯著者僅為「工」字圖形而已．．．。」，另最高行政法院七十四年判字第一四九○號判決認「判斷服務標章近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞為斷。查系爭「ORANGE GAL」服務標章圖樣與據以核駁之「越河ORANGE」服務標章，固均有相同之外文「ORANGE」，惟查英文「ORANGE」一字，作為形容詞為橙色之意，作為名詞為橘子，係一普通文字，其本身缺乏特別顯著性，無以表彰商品或服務來源，使用此類文字為商標或標章，即不能享有強烈之獨占性，系爭標章「ORANGE GAL」之商標主要部分在「GAL」．．．。」

⒊又經原告查閱被告商標電子資料發現，於與原告或參加人相同或類似服務業者，有諸多以「ecom」為標章圖樣之一部分，並經被告機關審定或准予註冊，例如，審定一四八三六○號「@ ecom MALL」、審定一五○三五二號 「ECOM」、註冊一四五一八五號 「 電子商務 eCompany 」、註冊一四○五三一號「we-commerce」、註冊八六五七五六號「ECOMELT」、審定一五一四二三號「e-components」、審定九六五三九一號「e-computer」等，足見被告一向不以「ecom」文字作為判斷兩標章近似與否之依據。被告既准併同註冊或為審定，即未認定消費者有發生混淆之可能，本件情形相同，依同一審查原則，當不能率謂系爭二標章近似，惟被告一反一貫之審查原則，獨不准原告註冊，且漠視「E COM」已成為弱勢標章文字之客觀事實，前後認定實欠公允。

⒋依通說商標之讀音應「連貫唱呼」，又我國人民言，中文仍為優先辨讀之對象。本件原告標章之讀音全屬英文，故讀音順序為「ECOM→UNIVERSAL→INC」，而參加人之標章有中英文，其辨讀順序一般先中文後英文，即「昱通資訊事業→E→-→com」，足證系爭標章與參加人之標章經連貫唱呼截然不同，自無致人混同誤認之虞。另原告公司標章已圖形化，標章中之「地球環球」圖形，與下方文字「UNIVERSAL」相呼應，已非單純之英文字「Ｏ」，亦即該設計圖形實已跳脫原文字之概念，觀念上在表彰原告公司為一全球性服務公司之目的，此與參加人標章則僅係單純、普通印刷文字之排列，並未顯現任何特別觀念，二者明顯不同。再依經濟部「商標使用之注意事項」第二項明文「商標圖樣若係中、外文與圖形之聯合式，應一併使用，不得僅單獨使用其中之一部分」，依此參加人之標章「E-com昱通資訊事業」，使用上必中英一併使用，不得單獨使用其中之英文部分，或任意附加其他文字為使用，自不會產生系爭標章有與參加人標章混淆之虞之情事。

㈡被告主張之理由：服務標章異議案件，依商標法施行細則第五十條準用第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定。服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。系爭服務標章係由外文 「E COM」及「UNIVERSAL INC 」分置上下二排排列而成，其中 「E COM」字體較大且明顯，難謂非為系爭標章主要部分之一，又其雖略經圖形化設計，惟予人寓目印象仍係外文 「E COM」，與參加人據以異議之註冊第九七七二八、九七九九五號「E-com昱通資訊事業」服務標章圖樣相較，後者之外文「E-com」亦為其標章之主要部分，二者於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼間，不論外觀、觀念及讀音均難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之標章，又二者復指定使用於同一或類似之服務，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用。至原告列舉審定第一四八三六○、一五○三五二、九六五三九一號、註冊第一四五一八五、一四○五三一、八六五七五六、一五一四二三號等件商標╱服務標章，主張以「ecom」為標章圖樣之一部分者有諸多案例乙節，經核該等標章圖樣與本件不同，指定使用之服務或商品亦有差別，基於商標個案審查原則，自難比附援引執為本件無前揭法條適用之論據，併予敘明。

㈢參加人主張之理由：

⒈參加人於八十五年九月二十日向被告提出 「E-COM昱通資訊事業」商標及標章之申請註冊，並指定使用於第十六類（電腦書籍）、第三十七類（電腦修理安裝）及第四十二類（電腦軟體程式設計、資料處理及電腦軟體系統及程式之製作、設計．．．）等項目，該等申請註冊商標，經被告審核之後，於八十七年二月一日獲准註冊，列為註冊第七九六三五六、九七七二八及九七九九五號商品商標及服務標章在案，商標專用期自八十七年二月一日起至九十七年一月三十一日止。

⒉原告雖以整體標章名稱 『E-COM UNIVERSAL INC及圖』向被告申請標章註冊，惟查整體標章中主要突顯且佔整體標章三分之二以上構圖之部分即為 『E-COM』文字，而標章其他部分UNIVERSAL INC明顯較小，顯見該放大使用之『E-COM』部分即係原告整體標章中擬用來提供消費者認識服務來源之主要依據無疑。故此系爭標章主要部分 『E-COM』特徵與參加人標章相較，雙方標章主要顯著性特徵『E-COM』文字不僅完全相同，且雙方均將該『E-COM』文字放大為整體標章構圖之三分之二使用以突顯表彰服務來源，並同樣指定於相同之國際分類第四十二類電腦軟體設計服務項目，倘雙方並存註冊必將造成消費者之混淆誤認。被告參加據以異議之註冊第九七七二八、九七九九五號 『E-COM昱通資訊事業』服務標章圖樣上主要之 『E-COM』文字為註冊服務標章，具識別服務來源之作用。而原告雖辯稱該『E-COM UNIVERSAL INC及圖』標章中除『 E-COM』文字外尚有『UNIVERSAL INC』搭配使用，但查該系爭服務標章圖樣上之『E-COM』與參加人據以異議之註冊第九七七二八、九七九九五號『E-COM昱通資訊事業』服務標章圖樣上之『E-COM』相較，系爭服務標章由外文『E-COM』及『UNIVERSAL INC』分至二排而成，其中『E-COM』字體較大且明顯，難謂非為其標章主要部分，該『E-COM』文字雖略經設計，惟予人寓目印象仍為外文『E-COM』，且該商標圖樣中較小其他文字如『INC』已聲明不專用，而『 UNIVERSAL』為全世界的、世界性之意，較不具標章識別性，故系爭服務標章與據以異議之服務標章同樣均以外文 『E-COM』為標章主要部分並無區別，且雙方復指定於同一或類似之服務，二者異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼間，不論外觀、觀念及讀音均有使消費者產生混淆誤認之虞，應有首揭條款規定之適用。

理由

甲、程序方面：原告起訴後，代表人由張鍾潛變更為甲○，茲據新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、原告於八十八年五月二十日以「ECOM UNIVERSAL INC及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之資訊軟體之設計服務等服務，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第一二六六六九號服務標章，嗣參加人以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款之規定，對之提出異議，經被告審查為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有八十九年六月十五日異議申請書、九十年五月四日（九○）智商○八七○字第九○○○三七五五九號異議審定書及九十年七月十八日經（九○）訴字第○九○○六五一五一九○號訴願決定書可證，堪信為真實。本件爭點應為原告之審定第一二六六六九號「ECOM UNIVERSAL INC及圖」服務標章，是否相同或近似於據以異議之註冊第九七九九五、九七七二八號「E-com昱通資訊事業」服務標章，而構成商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之違反？

二、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊；又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法第三十七條第十二款，同法施行細則第十五條第一項分別定有明文。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項亦定有明文。再服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定（商標法第七十七條參照）。因此服務標章如有相同或近似於他人同一或類似服務之註冊服務標章者，自不得作為標章申請註冊。

三、查系爭服務標章圖樣係由外文「E COM」及「UNIVERSAL INC」分置上下二排排列而成，除INC業經原告聲明不在專用之內，其中「E COM」字體較大且明顯，應為系爭標章主要部分，又其O部分雖略經圖形化設計，惟予人寓目印象仍係外文「ECOM」。而參加人據以異議之註冊第九七九九五、九七七二八號「E-com昱通資訊事業」服務標章圖樣，除資訊事業業經聲明不在專用之內，其中之外文「E-com」亦為其標章之主要部分，就上述系爭標章「E COM」與據以異議之「E-com」標章，二者於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼間，不論外觀、觀念及讀音均難謂無使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似標章。又系爭標章指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之資訊軟體之設計服務，據以異議之審定第九七九九五號商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之電腦程式設計及資料處理、電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問、電腦計算、電腦資料處理、電腦租賃之服務、審定第九七七二八號商標指定使用於電腦修理安裝之服務，因此系爭標章與據以異議之標章係指定使用於同一或類似之服務，依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定，本件系爭標章應不准註冊，被告否准原告系爭標章註冊之申請，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。至原告所舉其他案例，主張以「ecom」為標章圖樣之一部分者有諸多案例一節，查該等標章圖樣與本件標章圖樣不同，案情各別，指定使用之服務或商品亦有差別，基於商標個案審查原則，尚不能以上開案例拘束本件，據為有利原告之判斷。從而原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應作成標章註冊之審定，為無理由，應予駁回。又系爭商標既因違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定，而不應准許其註冊，至其是否有違商標法第三十條第七款之規定，已不影響本件結論，爰不予贅論，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥