臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第五九一○號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五九一○號

原告

愛華音樂出版社有限公司

代表人

甲○○董事）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

乙○○

參加人

日商．愛華股份有限公司

代表人

丙○○○

訴訟代理人

丁○○

複代理人

蔡淑美律師（兼送達代收人）

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月九日經（九○）訴

字第○九○○六三一八四六○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加

訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十七年七月十三日以「AIFA RECORDS」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之影碟、錄影盤、錄影碟、彩片卡通、電視影片、錄影帶捲軸、卡式錄影帶、匣式錄影帶、錄影機清潔帶、雷射唱片、卡式錄音帶、匣式錄音帶等商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第八六一二七五號商標（下稱系爭商標），嗣參加人以該商標有違商標法第三十七條第

七、十二款之規定，對之提起異議，經其審查為異議不成立，參加人不服，提起訴願，經濟部為撤銷原處分之決定，經被告重為審查，為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告之審定第八六一二七五號「AIFA RECORDS」商標，是否有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款規定之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈按審查商標，應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之，此為被告商標手冊所揭示之「商標近似之判斷方法」所明釋。次按「審究商標是否相同或近似，應就通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部分予以單獨判斷，再者，觀商標之近似，應就二商標隔離觀察之，不能僅以相互比對之觀察為標準。如就二商標通體觀察，並無相同或近似之處，則在交易上絕不致有混同誤認之虞。」最高行政法院二十九年度判字第二十二號判例及三十六年度判字第一號判例可資參照。復按「商標是否近似，應總括其全部，以隔離的觀察，認定其有無混同或誤認之虞為斷，而不能僅以相互比對之觀察為標準。．．．且應異時異地隔離及通體觀察之」為最高行政法院八十二年判字第二九一四號判例所揭示。查原告之商標圖樣整體為「AIFA RECORDS」，雖其商標圖樣上之「RECORDS」為商品說明文字，惟按「商標圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其商標圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣申請註冊。」商標法施行細則第二十八條第一項定有明文。又「前項圖樣於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準」為同法同條第二項定有明文。以此，系爭商標經原告聲明「RECORDS」部分不在專用之列後，即得以該圖樣申請註冊，被告於審查系爭商標有無與他人之商標圖樣相同或近似時，依法應以系爭商標整體圖樣為準，不得割裂觀察之。就商標圖樣整體而言，原告之商標係為「AIFA RECORDS」，與參加人申請之「AIWA」或「aiwa」商標（下稱據爭商標）相較，異時異地隔離及通體觀察，「AIFA RECORDS」商標圖樣分別以藍線與紅線劃記於「AIFA」與「RECORDS」字母下方，而不論是「AIWA」或「aiwa」商標圖樣均未經過特殊設計或加諸彩色之標記，此二商標圖樣設計之繁簡有別，且「AIFA RECORDS」係由十七個大、小英文字母串成，而「AIWA」或「aiwa」係單純由四個英文字母所組成，不論其意義、觀念、外觀及讀音均大不相同，其使用目的、銷售對象與行銷管道截然不同，當無致使消費者混淆誤認之虞，依前揭智慧財產局商標手冊所揭示之商標近似之判斷方法及最高行政法院判例之意旨，兩者顯非近似之商標。

⒉按僅就圖樣比較，認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標，此為智慧財產局商標手冊所揭示之商標近似之判斷方法所明釋。查系爭「AIFA RECORDS」商標經原告於國內及國外長久使用於指定商品之上，並透過廣泛之展示及大量之銷售，業已成為國內、外著名之商標，為一般購買人所熟知，消費者可輕易辨別系爭商標及其商品來源，並不致與「AIWA」商標產生混同誤認，則依前揭商標近似之判斷辦法，系爭商標與「AIWA」商標非屬近似商標，詳述如后：

⑴關於系爭商標之使用方面：原告之前身「愛華音樂帶出版社有限公司」，早於六十六年元月即獲經濟部商業司及行政院新聞局核准設立公司登記在案，且八十三年一月五日以公司外文名稱為「AIFA PUBLISHING CO,LTD.」 ，向經濟部國貿局申請核准進出口登記之證明，並於八十六年元月再向台北市建設局申請更名為愛華音樂出版社有限公司，而參加人係於六十九年三月十六日始取得「AIWA」商標專用權，惟原告早於六十六年即成立，並且係以其公司外文名稱之特取部分「AIFA」及其主要產品「RECORDS」結合成「AIFA RECORDS」商標圖樣申請商標註冊，無抄襲參加人所有「AIWA」或「aiwa」商標。原告公司成立迄今已逾二十五年，所營事業係錄製發行佛教音樂、客家民族音樂及配樂、傳統中國音樂、梵文系列等音樂創作，歷經數十年精心研究與努力，所發表之樂曲不下千種，諸如：梵唱大悲咒、浴佛偈、佛說阿彌陀經、初一、十五、早課、晚課等佛教國語梵唄樂曲。此外，九十年製作發行「花燈賽客家民謠全集（壹）」，更獲金曲獎最佳民族樂曲專輯獎之入圍殊榮。

⑵關於系爭商標指定商品之展示方面：原告公司創立於六十六年，設立至今已屆滿二十五年，多年來致力於佛教音樂之推廣，並以「AIFA RECORDS」商標使用於佛教音樂雷射唱片、卡式錄音帶等，其參與國際活動計有：（一）八十四年在新加坡、馬來西亞等東南亞國家發表闡述佛教音樂之音樂帶，獲得熱烈的迴響；（二）八十五年參與法國坎城唱片展及香港唱片展；（三）八十四年至八十七年參與香港所舉辦之MIDEM ASIA音樂展覽會，並且為發揚佛教音樂無國界之理念，分別與中國大陸之中國音樂家出版社及中國唱片上海公司合作並發行乙套一至十三輯之「天籟之聲」佛教音樂系列，其內容包括：梵音大悲咒、三寶歌、甘露讚、清淨法身佛等十三曲目，並在其發行包裝之錄音帶或光碟片上，均載明「愛華音樂出版社有限公司發行製作」及「AIFA PUBLISHING CO,LTD.」 等字樣，其商品名稱上亦有明顯標示「AIFA RECORDS」之商標圖樣，由此可知，原告為知名之音樂出版公司，並且以其公司之外文名稱「AIFA」作為商標使用乙事，均無發生致一般消費者有混淆、誤認之虞。

⑶關於系爭商標指定商品銷售據點及商品單價方面：原告為宗教音樂有聲出版品之出版業者，所發行之佛教音樂雷射唱片、卡帶，依社會交易習慣，其行銷場所大多為宗教用品（如：經書、佛珠、佛具、香舖等）之專賣店，反觀參加人多年來只以生產銷售音響、錄音機等商品為主，並無產製唱片、錄音帶之銷售事實，而其所產製之床頭音響、汽車音響、錄音機等，販賣場所則為一般之電器行、百貨公司之電器音響部門或音響專賣店，二者之行銷管道與鋪貨之場所迥然不同，甚且，原告製作發行之音樂雷射唱片或音樂卡式錄音帶單價約為新台幣（下同）三百元，而參加人之音響商品單價動輒數千元至數萬元之間，兩者售價實有天壤之別，客觀上難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體致生混淆誤認之虞。

⑷關於廣告方面：於佛教音樂及客家民謠音樂唱片界享有盛譽，並且藉由普門雜誌及各報章媒體刊登載有系爭商標「AIFA RECORDS」之廣告，聲譽亦隨之遠播。此外，原告將音樂作品無償提供教育機構、電視媒體、航空公司、寺廟、祭典或網際網路之home page作為背景音樂或片頭音樂或祭典會場音樂，備受肯認，此有原告與長榮航空股份有限公司、立榮航空股份有限公司、菩提圖書唸佛會、佛教衛星電視台、公眾影片製作有限公司、中台山佛教基金會、中視股份有限公司訂立之授權使用同意書可稽。

⒊查註冊號數第三○○六一一號「AIWA」商標係由參加人於七十四年十月一日註冊取得該商標之專用權。所產製標示有「AIWA」品牌之音響及電器等商品，一般消費者自能清楚辨識標示「AIWA」商標之商品，絕無造成混淆之虞，然就市場觀察，參加人僅產製之「AIWA」各種床頭音響或汽車音響，但於音樂唱片市場上均不曾見過標示「AIWA」或「aiwa」商標之雷射唱片、卡式錄音帶等之實際銷售行為，再者，參加人標示「AIWA」或「aiwa」商標之商品廣告，全係用於電器、音響等商品，並無任一有銷售或標示「AIWA」或「aiwa」商標之錄音帶或錄影帶等廣告證明，由此可知，參加人所有之「AIWA」或「aiwa」商標與系爭「AIFA RECORDS」商標圖樣並無指定使用於同一商品之情事。按「類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之」商標法施行細則第十五條第二項定有明文。又按「所謂類似商品，係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯來源者而言。」為台商九八○字第八九五○○○○九號公告「類似商品及類似服務審查基準」所揭示。就商品之用途、功能而言，系爭商標使用於音樂雷射唱片、音樂卡式錄音帶等商品，其用途及功能在於提供各式佛教音樂與客家民謠予消費大眾及宗教場所，而「AIWA」或「aiwa」商標所有人既無出版發行佛教音樂或客家民謠，甚至未銷售音樂雷射唱片、音樂卡式錄音帶等，故觀諸於系爭商標與「AIWA」或「aiwa」商標之指定商品，二者用途及功能殊異，自無易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯來源者之情事。

⒋查原告之商標圖樣整體為「AIFA RECORDS」，為原告所創且為原告擷取公司特取英文名稱所組成，為使商標更顯獨特，原告分別以藍線加註於「AIFA」、紅線劃記於「RECORDS」 之字母下方，加強了整體商標圖樣之現代感與一體性，並使一般消費者寓目顯著而藉以凸顯原告經過獨特設計之商標。而參加人據爭商標，僅單純為一般未經設計或加諸任何色彩之普通外文墨色字母。總括二商標之各個部分，通體觀察之，無論於外觀、觀念、讀音、設計以及內涵意義均截然不同，依前揭判例意旨，系爭商標與據爭商標顯非相同或近似。復查於我國已有註冊第六七三○八八號「alfa」商標之存在並指定使用於商品分類第九類之揚聲器商品，據此該商標得以獲准註冊而取得專用權，依「相同事件應予相同處理」之公平原則，系爭商標亦應獲准取得商標專用權，始允公當。然被告及原訴願決定機關未為詳察，逕以主觀認定系爭商標不得核准註冊，實已違反「行政一貫原則」，且亦違背人民對行政機關應予以相同處理之「信賴原則」。因此，被告之處分及原訴願決定機關之決定顯有重大瑕疵，並已損害原告之權益。

⒌又經原告委託輔仁大學統計資訊學系作一般通路電訪調查，發現近三年內並無據爭商標之音樂CD、音樂卡帶等商品於市面上流通，而原告遍訪台北市著名之影音器材店或百貨公司之電器音響部門，亦無發現任何標有「AIWA」或「aiwa」商標之音樂CD、音樂卡帶於其店內實際銷售，被告以一於我國無實際銷售行為之商標來排斥一有實際銷售販賣並努力推廣宗教民俗音樂之原創商標，此一不當之行政處分是否符合商標法第一條之立法意旨，恐有待商榷並加以更正之。

㈡被告主張之理由：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查系爭商標圖樣係由外文「AIFA」與「RECORDS」所組合而成，其中「RECORDS」經聲明不專用，且「RECORDS」 一字為唱片之意，與其所指定使用之雷射唱片商品本身具有密切關聯，並非系爭商標圖樣之主要部分，而系爭商標圖樣之主要部分「AIFA」與據爭商標圖樣上之外文「AIWA」相較，二者除大、小寫及第三個字母稍有差異外，就其外觀予以審視及讀音加以判別，於異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，又系爭商標指定使用之影碟、錄影盤、錄影碟等商品，與據爭商標指定使用之音樂帶、錄音帶、唱片等復屬性質類似之商品（經濟部經八九訴字第八九○八八三八六號訴願決定書意旨參照），揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用。又本件商標既依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否另有同條第七款規定之適用，自無庸論究，併予說明。另其聯合商標第八六一四五七號，因正商標被撤銷，失所附麗，亦應一併撤銷。

㈢參加人主張之理由：

⒈按商標圖案相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆、誤認之虞者不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品或服務為限﹙商標法施行細則第三十一條參照﹚。所謂「有致公眾誤信之虞」，則以商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或商標之使用，有使人誤認其為他人所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞，即有其適用（最高行政法院七十二年判字第三五○號判決參照﹚。是以，商標法第三十七條第七款規範意旨在保護消費者之利益，使消費者免於因受詐欺而誤購非消費者所認同商標之商品。至於商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察以為判定之標準，縱兩商標對照比對能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混同誤認之虞者，仍不得謂非近似之商標，迭經最高行政法院著有判例可稽。故商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似；商標圖樣上之外文，有一單字或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一、二之（七）及（八）所明定。

⒉查外文「AIWA」、「aiwa」、中文「愛華」乃參加人所首創並指定使用於唱片、錄音帶、電影片、錄影帶等商品及電器機械器具及其零組件安裝維修等服務之著名商標與標章。除已於世界二百零八國獲准註冊外，並於我國獲准列為註冊第八四○二一四、七一九二八七、五三五四○、七一九二八六、七一四二二○、六八八九八五、六八二二六四、三六三一二二、六五七九九八、六五七四

九七、一九一九一四、六五四一一八、六二九三二二、六二九三二一、六○三

七五二、五七三八九一、五六六七○五、五六六二三四、五六一二一八、五五七七九一、五五七七七五、三六三二二○、五五六五九九、五五六五九七、五五四五三九、五五○七四八、五四九一○六、五四八七八二、五四八六五七、五二○六三五、三七二七六六、三七○三一八、二一四七○四、一五八二五二、一四七五○五、一三○三八七、五三三二九、五○二七四、五○二八二等號商標及第六八二○一、六八二○○、六三九四九、五一九五○等服務標章，現均仍在專用期間中。同時，「AIWA」商標更列名於「世界智慧財產權協會」（AIPPI） 出版之「日本有名商標集」之中，其著名程度可見一斑。經由參加人長期廣泛之行銷及維護品質聲譽不懈之努力，上揭據爭「AIWA」商標所表彰之商品不僅馳名於國際，且早已於我國以及參加人日本深獲一般消費者之愛用與讚許。據爭商標之著名性均可從參加人於原異議及訴願階段所提供之附件證據得到佐證，因此據爭商標實已為我國及世界各國之消費者所熟知及喜愛，並已達著名商標之列，殆無疑義。

⒊次查，系爭商標圖樣以近似於據爭商標及標章圖樣之外文「AIFA」及不主張專用並涉及商品說明之「RECORDS」 作為商標圖樣申請註冊，顯然系爭商標之主要部分為「AIFA」。系爭商標之主要部分「AIFA」與據爭商標外文「AIWA」相較，無論在外觀、讀音及觀念上均極為酷似，是「AIFA」與「AIWA」應屬近似之商標，殆無疑義。

⑴就外觀方面︰系爭商標圖樣中之主要部分外文字「AIFA」與據爭系列商標及標章圖樣外文「AIWA」，相較之下，除了第三個外文字母「F」與「W」之不同外，其餘字母及其排列順序竟一模一樣，異時異地隔離觀察，實有致一般消費者產生混淆誤認之虞。

⑵就讀音方面︰本件系爭商標圖樣中之主要部分外文「AIFA」之發音為「 'aifa」，而據爭商標及標章圖樣外文「AIWA」之發音為「'aiwa」， 二者讀音竟極為酷似，幾無差異，於交易場所連貫唱呼之際，極易使一般消費者產生混淆誤認而誤購之虞。

⑶就觀念方面︰系爭商標圖樣設計之意念，與參加人首創系列商標及標章圖樣之意念相比較，分明是抄襲參加人之創意，實意欲使一般消費大眾誤以為其所提供之「AIFA RECORDS」產品亦是由參加人於我國之分公司所銷售系列商標所表彰之商品，或是參加人授權給我國代理商於我國推出之系列商標商品，欲藉由參加人商標及標章之高知名度，而使其商品得以受到消費者之喜愛並獲得較高之銷售量，進而牟取暴利。揆諸首揭法條之規定及最高行政法院判決之要旨，原告係惡意抄襲參加人馳名國際著名商標及標章之事實至為顯然，倘若據爭商標非為盛譽卓著之商標及標章，何足使人萌生抄襲剽竊之動機，倘准其註冊，顯有致公眾混淆誤認之虞。

⒋又按商標圖樣「相同或近似他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。查原告以「AIFA RECORDS」商標指定使用於影碟、錄影盤、錄影碟、彩片卡通、電視影片、卡式錄影帶、雷射唱片、空白錄音帶、卡式錄音帶、已錄之錄音帶、唱片套、、、等商品，與參加人據爭註冊第五六六七○五號「AIWA」聯合商標指定使用之唱片及錄音帶、第五五六五九九號「AIWA」聯合商標指定使用之影片及錄影帶、第三七二七六六號「AIWA」商標指定使用之電影片及錄影帶、第三七○三一八號「AIWA」商標指定使用之音樂帶、錄音帶及唱片、第一五八二五二號「愛華AIWA」聯合商標指定使用之音樂帶、空白錄音帶及唱片、第一四七五○五號「愛華AIWA」商標指定使用之電影片及錄影帶、第六八八九八五號「AIWA（NO.1 & DEVICE ）」商標指定使用之電唱機、收音機、錄音機、耳機、頭戴式耳機、揚聲器、麥克風、放大器、拾音器、、、等商品，皆屬於性質類似之影音用品範疇，當這些商品一同推出於交易市場上時，實有致一般消費者產生該二商標所提供之商品皆為參加人所提供之聯想，而誤信系爭商標所表彰之商品亦為一高品質、高質感之代表，並產生誤購之情事。原告使用相同或近似於參加人著名系列商標之圖樣並指定使用於同一或類似之商品申請註冊，實足以消損、淡化（Dilution）參加人著名系列商標及標章之價值，並有混淆消費者大眾視聽之嫌，此舉實嚴重危害交易安全與消費者權益。因此，系爭商標自有首揭商標法第三十七條第七款及第十二款之適用而不得申請註冊。

⒌原告陳稱其前身「愛華音樂帶出版社有限公司」早於六十六年六月即獲准公司設立登記云云，核與本件「AIFA RECORDS」係於八十七年七月十三日才被以外文字申請商標註冊，實已無何關涉。更何況據爭系列商標「AIWA」早自六十一年七月一日即已在我國取得商標註冊，而前述指定使用於系爭商標相同或類似商品的據爭系列商標亦均申請註冊在先，自不容原告以中文公司名稱登記得早而置辯。至於原告復陳稱我國另已有註冊第六七三○八八號「ALFA」商標存在，為商標係採個案審查原則，自不得執他案來拘束本案，更何況目前原告另也有「AFA」 商標獲准註冊並指定使用於影碟、已錄錄影帶、空白錄影帶等商品，是原告於其所處情形下，實無理由恣意指摘被告審查之公平性。

理由

甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。

乙、實體方面：

一、原告於八十七年七月十三日以「AIFA RECORDS」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之影碟、錄影盤、錄影碟、彩片卡通、電視影片、錄影帶捲軸、卡式錄影帶、匣式錄影帶、錄影機清潔帶、雷射唱片、卡式錄音帶、匣式錄音帶等商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第八六一二七五號商標，嗣參加人以該商標有違商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經被告審查為異議不成立，參加人不服，提起訴願，經濟部為撤銷原處分之決定，經被告重為審查，為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有異議申請書、被告八十九年四月二十九日（八九）智商○七六○字第八九○○二九三七一號發文之中台異字第八八一○三八號異議審定書及經濟部九十年八月九日經（九○）訴字第○九○○六三一八四六○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為原告之審定第八六一二七五號「AIFA RECORDS」商標，是否有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款規定之違反？

二、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。本件據爭之第三七０三一八號、三七二七六六號、三七二七六六號「AIWA」、「aiwa」商標註冊日期分別為七十六年七月一日、七十六年八月一日、八十一年七月十六日，有商標註冊簿附卷可證。系爭商標係由外文「AIFA」與「RECORDS」所組合而成，其中「RECORDS」經聲明不在專用之內，且「RECORDS」一字為唱片之意，與其所指定使用之雷射唱片商品本身具有密切關聯，並非系爭商標圖樣之主要部分，而系爭商標圖樣之主要部分「AIFA」與據爭商標商標圖樣上外文「AIWA」，僅有字母當中第三字「Ｆ」與「Ｗ」之差異，其餘包括起首二字與末尾的多數字母排列相同，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，其外觀上難謂無混同誤認之虞；又系爭商標「AIFA」與據爭商標讀音混同，於交易連貫唱呼之際，亦有致消費者產生混淆誤認之虞，因此系爭商標與據爭商標應屬近似之商標。原告主張系爭「AIFA RECORDS」商標係由十七個大、小英文字母串成，而「AIWA」或「aiwa」係單純由四個英文字母所組成，不論其意義、觀念、外觀及讀音均大不相同，非屬近似商標云云，非屬可採。又系爭商標所指定使用之錄音碟、空白錄音帶、盤式錄音帶、卡式錄音帶、匣式錄音帶、卡式錄影帶、匣式錄影帶與據爭商標指定使用之錄音帶、音樂帶、錄影帶、唱片等商品復屬相同或近似，系爭商標之註冊申請自有違本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定。另商標法第三十七條第十二款係以商標註冊申請時，有無相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標作為論斷依據，系爭商標既申請註冊在後，縱其先前已有實際使用之事實，亦不能以此主張其無商標法第三十七條第十二款之適用，併此敘明。

三、至於原告所舉被告已准註冊第六七三○八八號「alfa」商標之存在，並指定使用於商品分類第九類之揚聲器商品部分，查其商標圖樣與本件不同，案情各異，基於商標審查個案拘束原則，尚難援引作為有利原告之論據。又兩造商標圖樣是否構成近似之商標，應以系爭商標與據爭商標申請註冊之商標圖樣據以判斷，至於系爭商標與據爭商標實際使用時之態樣為何，有無加註其他可資區別字樣，並不影響系爭商標與據爭商標近似之判斷。且指定商品之同一或類似應以註冊商品名稱類別為據，而系爭商標所指定使用之商品與據爭商標所指定使用商品為同一或類似，已如前述，尚不能以據爭商標於市面上尚未使用於註冊指定之唱片、錄音帶之銷售事實，即認系爭商標與據爭商標所指定使用之商品類別非屬同一或類似。原告以實際使用商標或銷售商品之情形，主張兩造商標非屬近似，商品指定使用非屬同一或類似云云，非屬可採。從而被告為異議成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥