臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六五○一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六五○一號

原告

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

漢平電子工業股份有限公司

代表人

乙○○董事長

送達代收人

沈慶慧

　　　　　　　　林雪美

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月五日經（九○）訴

字第○九○○六三二三七三○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立

參加訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國六十年五月二十五日以「家樂川島牌GARRARD KAWASIMA（墨色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第三十八條第十九項之醫術用器具類之電子健康器及應屬於本類之其他商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第五○八九七號商標（下稱系爭商標），並經申請延展註冊至今，嗣原告以該商標所指定使用之商品名稱涵意過於廣泛，乃依商標法第五十四條規定，申請評定該商標專用權之範圍，經被告審查系爭商標之專用權應及於「按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器」商品之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明（原告未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，茲據其所提書狀記載）：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：參加人未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。

三、兩造之爭點：參加人之審定第五○八九七號「家樂川島牌GARRARD KAWASIMA（墨色）」商標，其商標專用權範圍是否包括按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器等健美器材？

㈠原告主張之理由：

⒈按系爭商標係指定使用於修正前商標法施行細則第三十八條第十九項「醫術用器具類之電子健康器及其他應屬本類之一切商品」，查系爭商標當時適用之商標法並未明確規定其需載明該醫術用器具類之電子健康器究係為何種商品，但如由系爭商標所指定之醫術用器具名稱及性質而言，其應係指具有醫術行為之所有器具，然而所謂醫術行為在衛生署或醫界之定義上，當指一種藉由醫具侵入人體性之醫術而言，換言之，如果醫療上不使用侵入人體之醫具或器材，則不屬醫術行為，例如社會上充斥著許多標榜民俗療法之國術館或中藥店，由於不使用侵入人體之任何醫具，故在衛生署與醫界不予歸稱具為醫術行為，系爭商標在其商品名稱上係指定為醫術用器具之電子健康器，則系爭商標之電子健康器應歸範於醫術用器具內。因此若由系爭商標註冊時之商標法施行細則第三十八條第十九項醫術用器具類之電子健康器對照七十六年十月十九日修正前之前商標法施行細則可知，該醫術用器具類之電子健康器當屬於第八十二類科學儀器及醫療器材，但於第八十二類醫療器材之商品上並無按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器等所謂之健美、健康器材商品。然查，其屬按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅等健美、健康器材商品則又分屬第七十四類醫療器材或健身、減肥器具、第六十五類按摩椅、電動按摩椅與第七十八類運動器具，故可顯見，被告對於商品類別之認見上實有不明之處，而今被告僅憑商品單字之認定，即論斷電子健康器屬健美、健康器材商品，今誠如被告見解，則減肥機商品究竟係屬健美、健康器材商品仰或醫療器材？依據被告現行之商品分類其係採用族群分類方式，亦即現行商標法施行細則第十類「外科、內科、牙科和獸醫用器具及儀器、義肢、義眼、假牙；整形用品；商口縫合材料。」之類別內又區隔有「族群100301醫療器材」、「族群100302醫療用補助品」、「族群100400裝X光片之盒、X光軟片」、「族群100500健身、減肥、按摩用器具」及「族群100600牙線、牙線棒」等類別，然睽其族群分類可知，若屬可供從事醫療行為之器材或補助品則同屬於「族群100301與100302醫療器材及醫療用補助品」內，然若僅能達到健美按摩目的而不具醫術醫療用之器材，則又歸屬在「族群100500健身、減肥、按摩用器具」內，被告以見字思義之心態，將「電子健康器」與「族群100500健身、減肥、按摩用器具」劃上等號，顯有失公允。

⒉次按，依目前社會之通念及一般人士所具之知識認事，其健美、健康器材與醫術醫療器具兩者陳列販賣之場所亦為不同，換言之，即販售健美、健康器材之商店為體育健康用品店（如販售按摩器、按摩椅、減肥機、跑步機），因此消費者絕不可能有欲購買醫術醫療器具而跑到健康器材用品店之情形，況且性質屬健美、健康之器具亦絕非全部均具有電子零件或電子線路，又若健美、健康器材誠如被告所稱歸屬於醫術用器具類之電子健康器，則為何按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅及腳掌靜電按摩器等商品均不屬於衛生署所歸類之醫療器材，又查坊間常見之按摩器種類非常多，然而有許多的按摩器是不具備有任何電子器具，如穴道按摩器、磁力線眼睛按摩器、鎚背式按摩棒、全罩式臉部按摩器等，故由此可知，被告遽指系爭商標「醫術用器具類之電子健康器」商品及於「族群100500按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器」等商品，實有違誤不當。

⒊復查，由於舊商標法規定商標專用權以所指定之同一商品或同類商品為限，語意不明，因此實務上有造成商標專用權及於全類商品，對此不僅不當妨礙他人商標之註冊外，更於商標侵害案件中，造成不公平之結果，故立法機關乃一再地修正商標法，期使我國之商標制度能國際化，並促進工商企業之正常自由化，而此事實可由商標法及其施行細則一再修正證明，然觀被告未詳細舉證系爭商標註冊當時之商標法施行細則第三十八條第十九項醫術用器具類之電子健康器與七十六年十月十九日修正前之前商標法施行細則第一類衛生醫療補助品、第八十二類醫療器材及第八十六類運動遊戲器具等相關類別之商品對照表，以資加強證明其評決商品範圍之認識，被告機關不能論處系爭商標之專用權範圍應及於族群100500按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器等健美、健身器材商品。

㈡被告主張之理由：

⒈按商標評定案件適用註冊時之規定，但其申請或提請評定之程序適用評決時之規定，為現行商標法施行細則第四十條第二款所規定，而商標專用權屆滿後之延展註冊，其性質係屬更新註冊，固經行政院台六十七經字第一○二四四號函釋有案。惟查系爭商標係於六十一年二月一日註冊，嗣於八十一年二月一日核准延展註冊，依延展註冊當時適用（七十八年五月二十六日修正公布）之商標法，並未就該商標註冊指定使用商品內實際使用之商品加以更新審查，是本件商標專用權範圍之評定自應適用其註冊時即四十七年十月二十四日修正公布之商標法。

⒉次按商標專用權人或利害關係人，為認定商標專用權之範圍，得申請商標主管機關評定之，為現行商標法第五十四條所明定。所稱利害關係人，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響之關係者，復為同法第八條所規定。查本件原告提出申請之申請案號第00000000號「川島及圖」商標與系爭商標構成近似，且指定使用於類似商品，經被告於八十九年五月八日發給慧商○三九一字第○八九○○三二八一號核駁理由先行通知書，則該商標申請案得否獲准註冊，與系爭商標專用權之範圍攸關，是系爭商標專用權之範圍如何，與原告前述商標申請權益難謂不生影響關係，原告應為適法之利害關係人。

⒊再按，商標專用權以請准註冊之標章及所指定之商品為限，為本件商標註冊時商標法第十一條第二項所規定。系爭商標係於六十年五月二十五日申請註冊，指定使用於修正前商標法施行細則第三十八條第十九項醫術用器具類之電子健康器及其他應屬本類之一切商品，揆諸前述法條規定，其商標專用權範圍除電子健康器外，尚包括其他應屬本類之一切商品，而原告申請評定之「按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器」等商品，其性質屬於健美、健康器材，依照社會一般通念，與系爭商標指定使用之電子健康器商品性質類似，應屬於本類之其他商品，是本件商標專用權自應及於按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器商品。經查系爭商標係於六十一年二月一日獲准註冊，嗣於八十一年二月一日核准延展註冊迄今；按延展註冊之性質，固屬更新註冊，惟更新審查乃商標有無延展註冊時（七十八年五月二十六日修正公布之商標法）法定不准延展註冊之事由，又依該延展註冊當時商標法規定，並未就該註冊商標指定使用商品內實際使用之商品加以更新審查，則其所指定商品之範圍，本諸權利存續之原則，仍應以其獲准註冊當時有效之四十七年十月二十四日修正公佈之商標法第十一條第二項，即商標專用權以請准註冊之標章及所指定之商品為限之規定為準。

⒋查參加人係於六十年五月二十四日為系爭商標之註冊申請，指定使用於當時有效之商標施行細則第三十八條第十九項醫術用器具類之電子健康器及應屬於本類之其他商品，於八十年十一月十一日申准延展註冊，則其專用商品自仍為原核准註冊當時商標施行細則第三十八條第十九項醫術用器具類之電子健康器及應屬於本類之其他商品。是系爭商標專用權範圍除電子健康器外，尚包括其他應屬本類之一切商品，而及於與該等商品性質類似之按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器等商品。

理由

甲、程序方面：

一、本件原告經受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、參加人於六十年五月二十五日以「家樂川島牌GARRARD KAWASIMA（墨色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第三十八條第十九項之醫術用器具類之電子健康器及應屬於本類之其他商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第五○八九七號商標，並經申請延展註冊至今，嗣原告以該商標所指定使用之商品名稱涵意過於廣泛，乃依商標法第五十四條規定，申請評定該商標專用權之範圍，經被告審查系爭商標之專用權應及於「按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器」商品之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有評定申請書、被告九十年一月九日（九○）智商○七六○字第九○○○○一三○四號發文之中台評字第八九○二一六號評定書及經濟部九十年十月五日經（九○）訴字第○九○○六三二三七三○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為參加人之審定第五○八九七號「家樂川島牌GARRA-RD KAWASIMA（墨色）」 商標，其商標專用權範圍是否包括按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器等健美器材？

二、按商標評定案件適用註冊時之規定，但其申請或提請評定之程序適用評決時之規定，為現行商標法施行細則第四十條第二款所規定，而商標專用權屆滿後之延展註冊，其性質係屬更新註冊。查系爭商標係於六十一年二月一日註冊，嗣於八十一年二月一日核准延展註冊，依延展註冊當時適用（七十八年五月二十六日修正公布）之商標法，並未就該商標註冊指定使用商品內實際使用之商品加以更新審查，是本件商標專用權範圍之評定自應適用其註冊時即四十七年十月二十四日修正公布之商標法，合先敘明。次按商標專用權人或利害關係人，為認定商標專用權之範圍，得申請商標主管機關評定之，為現行商標法第五十四條所明定。所稱利害關係人，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響之關係者，復為同法第八條所規定。查本件係因原告提出申請之申請案號第00000000號「川島及圖」商標與系爭商標構成近似，且指定使用於類似商品，經被告於八十九年五月八日發給慧商○三九一字第○八九○○三二八一號核駁理由先行通知書，業據被告陳明在卷，則該商標申請案得否獲准註冊，與系爭商標專用權之範圍攸關，是系爭商標專用權之範圍如何，與原告前述商標申請權益難謂不生影響關係，原告應為適法之利害關係人。

三、再按商標專用權以請准註冊之標章及所指定之商品為限，為本件商標註冊時商標法第十一條第二項所規定。系爭商標係於六十年五月二十五日申請註冊，指定使用於修正前商標法施行細則第三十八條第十九項醫術用器具類之電子健康器及其他應屬本類之一切商品，依照前述細則規定，其商標專用權範圍除電子健康器外，尚包括其他應屬本類之一切商品，而原告申請評定之「按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器」等商品，其性質屬於健美、健康器材，依照社會一般通念，與系爭商標指定使用之電子健康器商品性質類似，應屬於本類之其他商品，是本件商標專用權自應及於按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器商品。業據被告於評定書記載甚明，核無不合。原告雖主張系爭商標在其商品名稱上係指定為醫術用器具之電子健康器，則系爭商標之電子健康器應歸範於醫術用器具內。若由系爭商標註冊時之商標法施行細則第三十八條第十九項醫術用器具類之電子健康器對照七十六年十月十九日修正前之前商標法施行細則可知，該醫術用器具類之電子健康器當屬於第八十二類科學儀器及醫療器材，但於第八十二類醫療器材之商品上並無按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器等所謂之健美、健康器材商品云云。

四、經查，系爭商標係於六十一年二月一日獲准註冊，嗣於八十一年二月一日核准延展註冊迄今。按延展註冊之性質，雖屬更新註冊，但更新審查乃商標有無延展註冊時（七十八年五月二十六日修正公布之商標法）法定不准延展註冊之事由，又依該延展註冊當時商標法規定，並未就該註冊商標指定使用商品內實際使用之商品加以更新審查，則其所指定商品之範圍，本諸權利存續之原則，仍應以其獲准註冊當時有效之四十七年十月二十四日修正公佈之商標法第十一條第二項，即商標專用權以請准註冊之標章及所指定之商品為限之規定為準。原告主張系爭商標應對照七十六年十月十九日修正前之前商標法施行細則，該醫術用器具類之電子健康器當屬於第八十二類科學儀器及醫療器材，且第八十二類醫療器材之商品上並無按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器等商品云云，非屬可採。

五、因此，被告以參加人係於六十年五月二十五日為系爭商標之註冊申請，指定使用於當時有效之商標法施行細則第三十八條第十九項醫術用器具類之電子健康器及應屬於本類之其他商品，於八十年十一月十一日申准延展註冊，則其專用商品自仍為原核准註冊當時商標法施行細則第三十八條第十九項醫術用器具類之電子健康器及應屬於本類之其他商品。並依照社會一般通念，認上開評定內容與系爭商標指定使用之電子健康器商品性質類似，應屬於本類之其他商品，故評定系爭商標專用權應及於按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器商品，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由。另查系爭商標專用權已於九十一年一月三十一日屆滿，參加人並未再申請延展註冊，有被告所提商標權資料列印在卷可憑，因此系爭商標專用權現既已不存在，原告所請求評定系爭商標之專用權應不及「按摩器、增高器、隆乳器、減肥機、指壓器、按摩椅、電動按摩椅、腳掌靜電按摩器」商品，即無必要，原告之訴亦應駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥