臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六七九八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六七九八號

原告

甲○○

被告

台北市政府工務局

代表人

陳威仁（局長）

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年十一月十三日府訴字

第九○一七七七六一○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：

㈠坐落台北市松山區○○○路二二二巷十八弄五號一樓建築物（下稱系爭建築物），位於住宅區，經被告核發之七二使字第○五二九號使用執照，核准用途為「店舖兼集合住宅」，供原告開設「菖鴻資訊企業社」（市招：生活資訊網），領有台北市政府核發之民國（下同）九十年四月三十日北市建商商號九十字第二三九三四○號營利事業登記證，核准之營業項目為資訊軟體零售、事務性機器設備零售、資訊軟體服務、資料處理服務、電子資訊供應服務（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、租賃（電腦）、食品、飲料零售等業務，經台北市政府警察局松山分局民有派出所於九十年五月三十日十四時臨檢時，查獲該資訊企業社未經許可擅在系爭建築物內經營登記範圍外之業務，乃由台北市政府警察局松山分局以九十年五月三十一日北市警松分行字第九○六一九五三一○○號函移請被告建築管理處及其他相關機關依權責查處。經台北市政府以原告違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，以九十年六月十四日府建商字第九○○五二三七八○○號函處原告新台幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，另副知被告等依權責查處。

㈡嗣經被告以系爭建築物未經領得變更使用執照擅自變更使用為資訊休閒服務業，審認系爭建築物之使用人即原告違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年六月二十八日北市工建字第九○四三四九一二○○號函處以原告六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業之違規使用。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告所有系爭建築物位於住宅區，經被告核發之七二使字第○五二九號使用執照，核准用途為「店舖兼集合住宅」，供原告開設「菖鴻資訊企業社」，原告能否設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭），及安裝有遊戲軟體並連接網際網路擷取遊戲軟體，計時收費供人遊戲打玩。又原告上開行為經依違反商業登記法處罰後，能否再依建築法處罰。

㈠原告主張之理由：

⒈按原告所經營為請領有營利事業登記證之企業，由營業項目中包含有電子資訊供應服務業等項目，斷非所謂之無照經營。而建築法第七十三條規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」，其處罰對象在於無照使用或任意變更使用者而言，原告並非無照經營，而是否有變更使用，端視於原告之使用與經營是否相關；且所謂變更係指異於原旨之意，原處分認定原告經營資訊休閒服務業，原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量僅係對於營業項目擴大，不足以構成變更使用之情形，條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉；被告引用建築法第七十三條後段，諒非允洽。

⒉建築法第九十條中段規定：「．．．得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。．．．」原處分既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手續之規定，原處分無任何隻字片語說明，原告之情有如何不適於補辦手續或不能補辦手續，遽為違反一定之程序，退步言之，縱然原告有不適於補辦手續之處，應說明理由，始符於立法之意旨，被告未能依法定程序行政，原處分自無可維持。

⒊一行為同時觸犯數個違反行政義務之秩序罰規定者，是否得與併科，抑或應有「一事不二罰」原則之適用。蓋如司法院釋字第三三七號曾略述「．．．兩者應否併罰，乃為適用法律之見解及立法上之問題」，揆諸我國過去實務界均認為此時係侵害數行政法益，固可以分別依法處罰，不得準用刑法視為一罪處斷之原則，此併科之見解亦即為被告及訴願決定書所採。然查我國行政法之法制建構於近年來日新蓬勃，立法方向上無不將行政法之一般法律原則落實於相關之行政法規中，朝向法治國家依法行政之目標積極努力，「一事不二罰」原則在今日學理上已被提昇為法治國家之基本原則，成為憲法之理念，故今日學者通說及實務之見解亦多趨向認為，當同一行為同時觸犯數個法律，亦即法條競合，處罰之性質相同時，亦即兩個處罰均為行政秩序罰時，應採吸收主義。按行政罰雖未有類似刑法總則之統一規定來拘束其適用，惟其屬行政行為之一種，仍應遵守依法行政原則及憲法比例原則，人民權利最小侵害之原則，故除非法律明文排除「一事不二罰」原則，或對一違法行為可同時採數種罰則外，不可因人民違反行政義務之一行為而遭數次處罰，此為我國行政法學者之通說。

⒋況查，行政法院（八十九年七月一日改制為最高行政法院）八十年第二四九三號判決：「有法條競合之情形時，應視其實際情形，由該條規定中從擇其一條科處，不得兩條併用，予走私行為人雙重處罰」，單一行為同時違反數個法條，而構成法條競合時，從一重處罰乃法理之當然，亦均著有明例可稽。

⒌再查外國立法例：如德國行政秩序罰法第十九條規定：「同一行為觸犯規定得科處罰鍰之數法律或數次觸犯同一法律時，則僅處罰一罰鍰。觸犯數法律時，依規定罰鍰最高額之法律處罰之。但其他法律規定之從罰，仍得宣告之」，足見「一事不二罰原則」已被提昇為法治國家之基本原則。

⒍原告先依商業登記法被科處罰款三萬元整，事隔二個多月又奉接被告認定原告之上開同一行為，係違反建築法第七十三條規定，爰依同法第九十條第一項規定處六萬元罰鍰，前後二次行政處分處罰之性質皆相同，原告同一行為觸犯規定得科以處行政罰之數法律時，按前揭一事不二罰原則，則僅應受一次處罰，則原處分及訴願之決定，應有違反一事不二罰原則甚明，請判決如原告訴之聲明云云。

㈡被告主張之理由：

⒈⑴按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。．．．」

⑵經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議．．．㈡討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ0000000其他娛樂業．．．」

⑶經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ0000000其他娛樂業．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」

⒉查系爭建築物領有七二使字第○五二九號使用執照，原核准用途為「店舖、集合住宅」。惟未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營資訊休閒服務業，案經目的事業主管機關即台北市政府建設局商業管理處於九十年六月十四日以府建商字第九○○五二三七八○○號函查告，原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，被告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十年六月二十八日北市工建字第九○四三四九一二○○號函處使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。

⒊按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。次查原告實際所營及經目的事業主管機關即台北市政府建設局認定為資訊休閒服務業，核與使用執照所載建築物用途為「店舖、集合住宅」，分屬不同類組。按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ─１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而店舖屬辦公、服務類第三組（Ｇ─３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」、集合住宅屬住宿類第二組（Ｈ─２）「為供特定人長期住宿之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明㈠決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年六月二十八日北市工建字第九○四三四九一二○○號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。

⒋另有關訴訟理由指述領有核准營業項目使用部分，查原告所為業務行為，營業類別性質屬資訊休閒服務業，係由目的事業主管機關即台北市府建設局主政認定並查告在案，又原告主張其所營業類別為「電子資訊供應服務業」疑義乙節，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇。本案所供使用為資訊休閒服務業，與系爭建築物原核准用途「店舖、集合住宅」顯屬不同組別，是姑不論原告之使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立，況其營利事業登記證核准營業項目內容「電子資訊供應服務業」（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），誠為一般事務所即供辦公室使用為限，非為提供他人上網遊戲用，「菖鴻資訊企業社」為一商號，不具法人人格，依法不能為行政處分之相對人，原告既為該商號之負責人，亦為上開違規行為之行為人，自應負其法律上之責任，原告不得據以主張不受裁罰，本案亦非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定事實，自得按違規行為時之行為人予以行政處分，即科相對人行政責任。

⒌末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。故系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額。

⒍綜上所述，原告之訴為無理由，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

一、本件被告以原告所有系爭建築物所領七二使字第○五二九號使用執照，原核准用途為「店舖、集合住宅」。原告未經辦理變更使用執照，擅自違規使用經營資訊休閒服務業，案經目的事業主管機關即台北市政府建設局商業管理處於九十年六月十四日以府建商字第九○○五二三七八○○號函被告，指原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，被告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十年六月二十八日北市工建字第九○四三四九一二○○號函處使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。

二、原告不服，起訴意旨略謂：原告所經營為請領有營利事業登記證之企業，斷非所謂之無照經營。建築法第七十三條之規定處罰對象在於無照使用或任意變更使用者而言，所謂變更係指異於原旨之意，條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉；原處分並無隻字片語說明，原告之情有如何不適於補辦手續或不能補辦手續，遽為違反一定之程序，原告領有包含電子資訊供應服務業等項目之營利事業登記證，並非無照營業，亦不構成變更使用，且同一行為台北市政府建設局前已依商業登記法被科處原告罰款三萬元，事隔二個多月又奉接被告就同一行為，以原告違反建築法第七十三條規定，而依同法第九十條第一項規定處六萬元罰鍰，前後二次行政處分處罰之性質皆相同，顯有違一事不二罰原則云云。

三、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」建築法第七十三條及第九十條分別定有明文。經查原告所有系爭建築物位於住宅區，所領七二使字第○五二九號建物使用執照，其核准用途為「店舖兼集合住宅」，原告以該址申請開設「菖鴻資訊企業社」，依其所領台北市政府核發之九十年四月三十日北市建商商號九十字第二三九三四○號營利事業登記證，核准之營業項目為資訊軟體零售、事務性機器設備零售、資訊軟體服務、資料處理服務、電子資訊供應服務、租賃（電腦）、食品、飲料零售等業務，惟不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲；此有系爭建物使用執照、台北市政府商業管理處九十年八月十五日北市商三字第九○六四六二八五○○號函附在原處分卷可稽。而原告未經許可擅自在系爭建築物內經營資訊休閒服務業，亦經台北市政府警察局松山分局民有派出所九十年五月三十日臨檢當場查獲，據該派出所臨檢紀錄表記載：「．．．實際營業項目：提供電腦軟體、硬體、擷取網路遊戲供不特定人士打玩。．．．違法（規）營業具體實證：．．．三、檢視該店營業面積約四十七坪，設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭）共二十九部，每部電腦安裝有遊戲軟體戰慄時空等二十種；且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。計費方式係六十分鐘收費四十元，．．．四、現場有客人五人等正打玩紅色警戒遊戲。．．．」等情，此亦有該派出所臨檢紀錄附在原處分卷可按，並為原告所不爭，足徵原告經營之菖鴻資訊企業社實際經營利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站所提供，其營業型態係為計時收費，依經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，係屬Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所（經濟部商業司八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函會議紀錄將該行業歸類於Ｊ七九九九九○其他娛樂業），而本案系爭建物核准用途為「店舖兼集合住宅」，係屬前揭建築法第七十三條執行要點規定之Ｈ類第二組供特定人長期住宿之場所及Ｇ類第三組供商談、接洽、處理一般事務之場所，顯屬不同組別，原告原申請經營之資訊軟體零售、事務性機器設備零售、資訊軟體服務、資料處理服務、電子資訊供應服務、租賃（電腦）、食品、飲料零售等業務，與其其現在店家人設置電腦配備共二十九部，每部電腦安裝有遊戲軟體戰慄時空等二十種，並連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩，以計費方式按時收費，兩者進出人數及停留店內時間並不相同，所需消防及各種安全設備均不相同，原告於該址未經申請領得變更使用執照，即從事以磁碟、光碟或網路下載遊戲提供消費者遊戲娛樂之營業型態，原告顯有擅自跨類跨組變更系爭建物使用用途之違規，事證明確，其有違規使用為經營Ｂ類第一組資訊休閒服務業，洵堪認定。被告遂以原告違反建築法第七十三條規定，而依同法第九十條第一項規定處六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用，依上開法條之規定，於法尚無不合。

四、次查原告以伊在系爭建物變更使用，經營登記以外之業物，其違反商業登記法第八條第三項規定，業經台北市商業管理處依同法第三十三條第一項處罰，被告再以原告違反建築法第七十三條後段、依同法第九十條第一項之規定處罰，已有一事二罰之違法一節。查建築法第七十三條後段及同法第九十條第一項規定，係處罰其未維護建築物合法使用之行為，而違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項之規定處罰，係處罰行為人經營登記以外之業務之違章行為，其處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題（九十一年度各級行政法院行政訴訟法律座談會決議參照），原告主張本件十月事兩罰之違法尚有誤會。再查原告主張被告未於處分書中就本案為何不適於補辦手續或不能補辦手續作相關之說明乙節。按建築法第九十條第一項規定，違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。是依該條文規定，乃係於處罰後「得以補辦手續者」，令其限期補辦手續，被處罰人於被處罰後，如逾期不補辦手續，亦不停止使用時，得連續處罰而言，非謂得以補辦手續者，令其限期補辦手續，即不予處罰之意。本件被告並未對原告為連續罰，其未通知原告補辦手續，對原告之處罰並不生影響，是被告未將何以本案不能補辦手續作相關之說明，尚難謂其違法。倘原告欲查知相關規定及何以不得補辦手續之理由，得逕向被告洽詢。從而，被告以原告違反建築法第七十三條後段規定，並衡酌其違規作為經營資訊休閒服務業使用之情節，依同法第九十條第一項規定，處以原告法定最低額六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭審 判 長 法 官　鄭小康