臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第一九五九號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一九五九號

原告

恆効藥品事業有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部

代表人

林義夫部長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

宏星製藥廠股份有限公司

代表人

丁○○董事長

訴訟代理人

戊○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月二十二日經（

八九）訴字第八九○九○○八六號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參

加訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十七年十二月十一日以「血愛清」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之中藥、西藥及大蒜精膠囊等商品，向原處分機關前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第八七八○八一號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第十二款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查為異議不成立，參加人不服，提起訴願，被告為撤銷原處分之決定，原告對訴願決定不服，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定撤銷。

⒉被告應作成訴願駁回之決定。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告之審定第八七八○八一號「血愛清」商標，是否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款規定之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文。而判斷商標近似與否，應就其整體或主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，縱兩商標對照比較能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混淆誤認之虞者，仍不得謂非近似之商標。

⒉系爭商標圖樣，係由一墨色矩形圖案所構成，而「血愛清」字樣則是以粗體篆書方式反白置於該墨色矩形中；因此系爭商標予人印象，很明顯是一個經過設計且富有中國風味的圖樣，類似一個橫式的陰刻篆體印章。而據以異議之「宏星血艾通」（如附圖二）商標，僅單純以楷體之「宏星血艾通」五字所構成，消費者一望即知，並沒有經過任何設計變化。將二造商標比較觀察，系爭商標與據以異議商標圖樣予人寓目印象即有相當大之差別，前者僅有三個字，後者則有五個字，更何況系爭商標「血艾通」字樣因以篆書方式表現，一般消費者必須經過進一步審視確認，才能辨別該三字真正內容為何，如此一來，更不可能與參加人據以異議商標有混淆誤認之虞。

⒊又系爭商標名稱為「血愛清」，而據以異議商標名稱為「宏星血艾通」，姑且不論二造商標圖樣在外觀上有多大的不同，單以此二中文判斷，「血愛清」僅有三個字，「宏星血艾通」則有五個字，二者讀音、音節、概念根本就不一樣，尤其用在藥品類衛生醫療商品，消費者本來就會施加更高之注意，則面對如此迥異的兩商標，更不可能發生所謂造成混淆誤認之情形，然被告竟將參加人據以異議商標割裂觀察，僅將取其「血艾通」部分與系爭商標相比較，將置於字首、識別性強於置於字尾之「血艾通」三字，同時亦為參加人公司名稱之特取部分、予人寓目印象深刻而構成該商標圖樣主要部分之「宏星」二字視而不見，而以該商標之附屬部分「血艾通」作為二造商標是否近似之判斷標準，實有違「判斷商標近似與否，應就其整體或主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷」之原則。況據以異議商標與系爭商標僅「血」一字相同，然排列位置及設計意匠並不相同，而其餘文字之意義俱無相同，並無構成觀念近似之可能，蓋「艾」字為草本、盡止、美好、年老之意、「通」字為明白、順利、穿過等意，而「愛」字為喜歡、憐惜等意、「清」字為朝代名、整理、明白、潔淨、清潔等意，依商標審基準第三（一）點之標準，二者商標圖樣上之中文意義或稱謂並非相同或近似，故被告以二者商標圖樣有觀念近似之虞，實屬無稽。

⒋復查當初原告申請系爭商標時，商標名稱本為「恆効藥品事業有限公司標章（二）」，但原處分機關於審查終結時來電通知原告建議將商標名稱更正為「血愛清」，原告依原處分機關審查委員建議，遂更改商標名稱。詎料最後原告系爭商標竟因商標名稱而遭到參加人之異議，進而遭被告為不利於原告之決定，如此顯非合理，故於審查之際，勿拘泥於商標名稱，而應由二造商標外觀、讀音、概念、設計等實質要件而為判斷，始合情理。

㈡被告主張之理由：查系爭商標圖樣上之文字雖係藝術字體，然仍可輕易辨識係中文「血愛清」三字，其與據以異議商標圖樣之中文「血艾通」，二者於連貫唱呼之際所延伸之觀念應屬近似，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似商標。又商標有無違反商標法第三十七條各款規定係以商標圖樣為審究對象，並非以商標名稱，故原告主張其聽從被告建議將商標名稱由「恆効藥品事業有限公司標章」更正為「血愛清」，此應不影響系爭商標有違反商標法第三十七條第十二款規定之結論。

㈢參加人主張之理由：

⒈相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明文規定。另依行政院七十四年十月二日台七四經字第一八○六八號函核定修正之商標近似審查基準第五項謂，衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之，⑴以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。

⒉今查系爭商標，其商標名稱為「血愛清」，商標圖樣則係以中文「血愛清」反白之篆體字樣置於墨色長方形圖中，外型類似印章之圖案。反觀參加人商標，其商標名稱為「宏星血艾通」，商標圖形則為中文正楷由左至右排列。然不論上述兩商標如何排列，皆可明顯看出一為「血愛清」商標，一為「宏星血艾通」商標，二者於連貫呼唱之際所延伸之觀念應屬近似，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似商標，而該兩商標依前揭規定及依商標近似審查基準，可明顯確定兩商標構成近似。而類同此案，認為構成近似商標者，如最高行政法院七十七年判字第二八七號「艾迪森」與「艾迪爾」商標。

⒊系爭商標名稱與參加人商標名稱二者「血」字相同，「愛」與「艾」字讀音混同，客觀上於實際交易隔離觀察或唱呼之際，易使一般消費者產生混同誤認之虞。原告之商標圖樣雖為黑底白字之「血愛清」篆體字樣置於長方形圖中，然依舊明顯可看出為中文「血愛清」與參加人由左至右排列之正楷「宏星血艾通」係為近似之商標。原告商標之指定商品及類別與參加人之商品類別相同。原告之「血愛清」產品主要是中藥，其效能在於疏通血路防止中風，而「血愛清」就是告訴消費者只要吃「血愛清」產品，血就保持清淨，不至過濃而阻塞；而參加人之「宏星血艾通」產品同樣亦是中藥，其效能亦在於疏通血路防止中風，而「宏星血艾通」是告訴消費者只要吃「宏星血艾通」產品，血就保持暢通不致阻塞，是知兩者功效相同，讀音近似，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞。

⒋原告為達到造成消費者混淆，於同類產品中亦有申請「女之寶」與參加人之「女界寶」構成近似，業經本院九十一年五月十五日判決在案，由此判決可知，本案近似之認定與該判決亦當有雷同之處。原告之「血愛清」商標與參加人之「宏星血艾通」，兩商標圖樣中之「血」字相同，「愛」與「艾」讀音混同，「通」依辭海之解釋其動詞為「穿越」，而「清」依辭海之解釋其動詞為「清理」，即清理穿越也，所謂「通」者「清」也，「清」者「通」也，是知原告之「血愛清」商標與參加人之「宏星血艾通」商標構成近似。如最高行政法院七十三年度判字第一二三五號謂「按商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較能見差別，而異時異地各別觀察有引致一般人產生混淆誤認之虞者，仍不得謂非近似商標。故無論兩商標之文字、圖形、記號等，在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖有差別，仍不得謂為非近似之商標。」

理由

甲、程序方面：

一、原告起訴時，被告代表人為林信義，嗣變更為宗才怡，再變更為林義夫，茲據林義夫聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、原告起訴後，除原有之訴願決定撤銷聲明外，另追加訴之聲明為被告應作成訴願駁回之決定，被告無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，應一併審理，合先敍明。

乙、實體方面：

一、原告於八十七年十二月十一日以「血愛清」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之中藥、西藥及大蒜精膠囊等商品，向原處分機關前身即中央標準局申請註冊，經審查准列為註冊第八七八○八一號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第十二款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查為異議不成立，參加人不服，提起訴願，被告為撤銷原處分之決定之事實，有異議申請書、經濟部智慧財產局八十九年七月二十日（八九）智商○七六○字第八九○○五六六三八號發文之中台異字第Ｇ00000000號異議審定書及被告八十九年十二月二十二日經（八九）訴字第八九○九○○八六號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件爭點應為原告之審定第八七八○八一號「血愛清」商標，是否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款規定之違反？

二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。上述條款之適用以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。查系爭申請註冊之「血愛清」商標係由中文「血愛清」所構成，與據以異議之註冊第六一四九六一號「宏星血艾通」商標圖樣上之中文「宏星血艾通」，二者構成字數並不相同，又系爭商標係以反白之篆體字樣置於墨色矩形圖中，與據以異議商標之正楷「宏星血艾通」字樣，二者字體之設計顯有差異，二者文字中僅一「血」字相同，就整體外觀而言截然有別。再就讀音而言，二者僅其中之「血」字，以及「愛」與「艾」字讀音混同，其餘多數中文字讀音則均有異，二商標整體於連貫唱呼之際，彼此並非不可區辨，尚不致使人產生混同誤認之虞。就商標之觀念而言，依台語發音之概念，系爭「血愛清」商標為血液清淨之意，據以異議之「血艾通」則為血液循環暢通，系爭商標「血愛清」與據以異議之商標「血艾通」部分之台語發音固均強調良好血管循環之重要，但二商標上開部分台語發音概念仍屬不同。況據以異議商標係「宏星血艾通」五字，以其台語整體發音，更易於與系爭商標作明顯區分。又另就系爭商標與據以異議商標文字本身之概念而言，差異更為顯然。因此，一般具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，就上述二商標整體外觀、觀念或讀音均難謂有使人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，而無本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之違反。

三、至參加人所舉最高行政法院七十七年判字第二八七號「艾迪森」與「艾迪爾」與本院九十年訴字第二０四七號「女之寶」、「女界寶」等商標案例，因其商標與本件不同，案情各異，基於商標個案審查原則，尚不能以該案拘束本件，而為有利被告之判斷。因而被告以系爭商標與據以異議商標圖樣之中文「血艾通」，二者於連貫唱呼之際所延伸之觀念應屬近似，認屬近似商標，而撤銷原處分，並非允洽。原告主張撤銷訴願決定，為有理由。又本件並非被告對原告依法申請之案件，予以駁回，原告認為其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，所提起之課予義務訴訟（行政訴訟法第五條第二項參照），因此原告併請求命被告作成訴願駁回決定，而為課予義務訴訟之請求，顯屬於法無據，此部分之請求為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥