臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第一九六號｜法律人

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一九六號原　　　告　台灣靜電環保設備股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　庚○○ 被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　陳明邦（局長）訴訟代理人　乙○○ 己○○ 參　加　人　速八科技股份有限公司代　表　人　丙○○ 訴訟代理人　梁育純　律師右當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十一月八日經（八九）訴字第八九０八九四三八訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：Ａ、本案參加人速八科技股份有限公司（原名速八科技工業有限公司，九十年七月二十四日更名）前於八十六年十二月二日以「靜電集油塵器之油塵清除裝置」向中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利，並對外公告。Ｂ、原告則於公告期間內之八十八年五月七日對上開審定專利提起異議，主張前開審定專利有違專利法第九十八條第一項第一款（新型專利申請前已見於刊物或已公開使用者）及第二項（運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成）之規定，不符新型專利要件。Ｃ、被告則為異議不成立之審定，而拒絕了原告所請、對參加人之前開新型作成撤銷專利權行政處分之請求。Ｄ、原告不服，提起訴願亦經經濟部以八十九年十一月八日經（八九）訴字第八九０八九四三八訴願決定書駁回其訴願，乃提起本件行政訴訟。並在本院準備程序中同意將爭點限縮至參加人系爭新型專利案，相對於引證案，其「新穎性」之有無。而再爭執「進步性」之問題。二、兩造（含參加人）聲明：Ａ、原告聲明：１、求為判決撤銷原處分及原訴願決定。２、被告機關應作成本件異議成立之行政處分。Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。Ｃ、參加人聲明：求為判決駁回原告之訴。三、兩造（含參加人）之爭點：Ａ、原告主張之理由：１、訴願決定認定事實之依據：原告於訴願理由書中對系爭案之異議答辯附件一及三之「設備更新確認書」（以下簡稱為設備更新確認書）提出多處疑點，而訴願決定機關未對該等疑點予以審究，僅以該二份「設備更新確認書」中有原告公司名稱、地址及電話，並有麥當勞及肯德基二公司之工程專用章戳及工程負責人私章，即認定該二份「設備更新確認書」是為真實而予採信，並以此否定原告所提之多項證據，訴願決定機關對該二份「設備更新確認書」之採信不無瑕疵之處，進而使訴願決定機關所為之決定有違法之處。２、原處分及訴願決定認定事實有誤，其理由：ａ、該二份「設備更新確認書」中雖有原告公司名稱、地址及電話。並有麥當勞及肯德基二公司之工程專用章戳及工程負責人私章，然該二份「設備更新確認書」僅為影本並非正本，且該影本上並無原告限公司之章戳或相關人員之簽名，更重要的是該二份「設備更新確認書」上並無簽訂之日期，換言之，該二份「設備更新確認書」有可能係事後所製作者，故請法院查驗該「設備更新確認書」之正本究係何時，何人所簽署，以昭公信。ｂ、原告所提之異議引證一中載明，售予麥當勞與肯德基兩家公司之機型全係Ｂ０２型，而麥當勞之「設備更新確認書」中卻出現Ｂ０１之機型，極為明顯地，該份麥當勞之「設備更新確認書」中所載顯然與事實不符，訴願決定機關竟以「該確認書中列有Ｂ０１型對該確認書之證據力並不生影響」為由，而忽略此一疑點，其以此所為之決定實有違法之處。ｃ、原告所提之異議引證一中之證據資料載明了售予肯德基公司各分店之Ｂ０２型無油煙機之日期係在八十六年九月至十一月間，而該份肯德基之「設備更新確認書」中卻記載各家分店均於八十六年七月一日進場，此一日期上之差異顯然與事實不符，而訴願決定機關竟完全未予查證，即認該份肯德基之「設備更新確認書」是為有效證據，訴願決定機關之決定顯有違法之處。ｄ、又異議引證一證據資料中之麥當勞送貨單正本所載（該份正本已於提起異議時送交智慧財產局），原告公司於八十六年十二月二十三售予麥當勞得和店Ｂ０２型之無油煙機，由於出售日期係在被異議案申請日之後，故原告於異議證據三中未列出，若該份麥當勞之「設備更新確認書」是為真實，為何八十七年度之後才簽發「設備更新確認書」中會獨漏麥當勞得和店這一家店，以此推測，該份麥當勞之「設備更新確認書」有可能是事後才針對原告上異議引證一之證據資料而製作者，顯然該份麥當勞之「設備更新確認書」與事實不符。ｅ、再比較原告所提之異議引證一證據資料與該二份「設備更新確認書」，其中，該份麥當勞之「設備更新確認書」中所載之陽明店之按裝日期、指南店（異議引證一證據資料所載為木柵店）與桃園店（異議引證一證據資料中載為大有店）之店名及按裝日期等多處與原告所提之異議證據三有所不同，從而，該份麥當勞之「設備更新確認書」中所載者實與事實不符。ｆ、再者，該份麥當勞之「設備更新確認書」與肯德基之「設備更新確認書」中記載各店資料之格式不同，且該份肯德基之「設備更新確認書」中開頭載明「茲貴公司於民國86年5月起訂購並試用敝公司之靜電式無油煙機‧ ‧‧」，然而，該份肯德基之「設備更新確認書」之表格中卻載明各家分店之進場時間均為八十六年七月一日，同一張文件中竟然會有如此大之時間上的出入，實令人無法信服，且該份肯德基之「設備更新確認書」中文字段的字型明顯不同於表格中之字型，上述之諸多問題，均在在顯示該二份「設備更新確認書」多有矛盾及與事實不符之處，尚請查明該二份「設備更新確認書」是否為實。３、訴願機關指原告在訴願階段所提出之證據資料與異議證據間不具關連性，因此認定為新證據，而不予審究，然而原告在此需強調，下列在訴願階段提出之證據資料乃是為補強異議證據之證據力而補充者，故應視為補強證據並詳加審究，而且經由下列該等證據資料補強後，即可證實該Ｂ０２分離型主機具有一自動加熱助除系統。且該Ｂ０２型分離主機中即已揭露出系爭案之結構特徵，亦即，於系爭案提出申請之前，已有運用相同技術原理及結構而達成相同功效之技術刊登於刊物上且已公開使用多時，故，系爭案有違系爭案核准審定時專利法第九十八條第一項第一款及第二項之規定（但事後在本院審理中，則將爭點限縮在同法第九十八條第一項第一款之「新穎性」問題）。ａ、經濟日報八十九年四月十二日有關參加人公司之報導，由該項報導足以證明參加人公司之實際負責人丙○○早於八十七年即離開原告公司，並任職參加人公司，所以其不可能於八十七年間再代表原告公司，因此原告異議引證一證據資料中之客戶資料及送貨單據均屬真正。ｂ、原告公司之Ｂ系列分離型主機目錄，其中Ｂ０２機型係履帶加刮刀輔以熱風除油之機型。ｃ、原告公司Ｂ０２機台與Ｂ０２電極板更新及Ｍ０１機台之比較明細表及照片，從上開比較表及照片中可以看出，安裝於麥當勞新泰店及大有店中之Ｂ０２機台上確有熱風除油系統。４、被告機關應至設備安裝地點實地勘查：原告於異議理由書及訴願理由書中均一再地請求被告機關與訴願決定機關，前往麥當勞新泰店、大有店及羅斯福店進行實地勘察，如此一再請求前往實地勘察之原因實係為使被告機關與訴願決定機關明瞭事實的真相，以維毋妄毋縱之執法精神，而被告機關與訴願決定機關卻執意認為無前往實地勘察之必要，並採信如前所述疑點重重之「設備更新確認書」是為其實，為使事實真相能水落石出，原告再次敦請鈞院務必命被告機關前往實地勘察，以發覺事實的真相，以昭公信。５、茲再將本件系爭案不具「新穎性」之理由，詳述如下：ａ、專利法第九十八條第一項第一款規定「申請前已見於刊物或已公開使用者」不能取得專利權。是申請前已有公開使用之情事，則該新型不具新穎性。又所謂「公開使用」依被告編修之「專利審查基準」2-2-9及也及 2-2-10皆有明確之認定，即：「以販賣為目的，而其物品已成為不特定人得為交易標的之階段（程度）時，即屬公開」、「因販賣而公開，僅須具物已成為不特定人得為交易標的之階段（程度），即為公開，並不需將該物解體而得知其結構後，才被認為公開。」由是，原告於系爭案申請專利前販賣靜電集油機予麥當勞、肯德基達十七台之多，當已合於公開使用之情事。ｂ、次就系爭案是否於申請前已為原告公開使用之爭點，列述相關證據於後： Ⅰ、系爭案係八十六年十二月二日申請專利，其主要特徵，簡言之，係具有一熱風除油裝置。 Ⅱ、原告於八十六年五月二十曰起陸續出售靜電集油器予麥當勞、肯德基，截至系爭案申請日前，共安裝了十七台。 Ⅲ、前項售出之靜電集油器機型為Ｂ０２，該機型原有配備僅係履帶式刮油裝置，然因麥當勞係使用動物性油烹炸食物，當油被吸附在電極板上，冷卻後會凝固，刮除後亦無法流出，故特別加裝熱風除油裝置。否則將因油垢不能排出而於數天內即不能使用。 Ⅳ、參加人指稱該十七台集油器之熱風除油裝置係八十七年四月起所改裝者，並以二份「設備更新設備確認書」為證，然事實上改裝者乃係將履帶式電極板改為一般固定式電極板，以利於定期拆下維護清洗。ｃ、前項「設備更新確認書」所述與實際並不符合，況且參加人系爭案所列第六、九項分別於八十六年十月十五日及十一月六日安裝之麥當勞之新泰店、大有店因空間限制至今並未改裝，而仍為履帶式電極板。再者八十六年十月十四日安裝之中華店於其使用三日後，原告當時總經理丙○○（現任參加人總經理）所做之現場簡介錄影帶。其中丙○○在該影帶播放至七分鐘時，說：「在裡面有加溫設施，這一個是加溫設施，當要刮油刮除時，刮除鍵一按，這邊會自動加溫十五分鐘後，極板刮油才動作。」（此時畫面攝向熱風加熱器頂端）。由此可證，當時安裝之集油器同時具有履帶式電極板及熱風除油裝置，非如「設備更新確認書」所述「將原安裝之Ｂ０１、Ｂ０２之履帶式無油煙機全面更新為八十七年新開發完成之Ｍ０１、Ｍ０２熱風式無油煙機」。Ｂ、被告主張之理由：１、起訴理由略述：ａ、參加人異議答辯附件之「設備更新確認書」為影本並非正本，且該影本上無台灣靜電環保設備股份有限公司或相關人員之簽名或簽訂日期之揭示；異議證據三售予麥當勞與肯德基兩家公司之機型全係Ｂ０２型，而麥當勞「設備更新確認書」卻出現Ｂ０１機型。ｂ、異議證據三售予肯德基分店之Ｂ０２型之日期在八十六年九月至十一月間，而「設備更新確認書」確記載各家分店均於八十六年七月一日進場；麥當勞「設備更新確認書」獨漏八十六年十二月二十三日售予麥當勞得和店Ｂ０２型。ｃ、麥當勞「設備更新確認書」中所述安裝日期和異議證據三不符，麥當勞之「設備更新確認書」和肯德基「設備更新確認書」記載各店資料格式不同，肯德基「設備更新確認書」中文字段的字型明顯不同於表格中之字型云云。２、被告之答辯：ａ、惟查在訴願程序中，原告所附之該公司Ｂ系列分離型主機目錄，其分離主機規格表中有Ｂ０１、Ｂ０２機型，兩者僅電源及標準處理風量不同；又原告於訴願程序中所提之「原告公司Ｂ０２機台與Ｂ０２電極板更新及Ｍ０１機台比較明細表」及照片中均揭示有Ｂ０１機台、Ｂ０１電極板更新機台；麥當勞「設備更新確認書」中興安店、內湖店Ｂ０１機型按裝日期八十六年五月二十日及五月二十六日屬較早期者。ｂ、異議答辯理由書所附證據四「經濟日報刊載台灣靜電環保設備股份有限公司新產品介紹」（最具公信力）‧‧‧經濟日報八十六年六月十七日、九月十九日及十月十五日刊登之廣告，略稱：台灣靜電環保公司環保無油煙機「最大特點是採用靜電除塵方式將９５％以上油煙排除，及利用機械刮刀將油污清除」其中並無「輔以熱風除油」機型之陳述。ｃ、異議引證一證據資料中之客戶資料表為原告所自行書立者，其是否百分之百真實並無法得知。ｄ、異議引證一證據資料據中之麥當勞「送貨單」和證據五肯德基「送貨單」，兩者字型不同，兩者明細分類帳一為「空白或ＯＫ」一蓋有「ＣＬＯＳＥＤ」承辦人員作業方式不同；設備之更新重點在於「設備」及其所在「位置」，原設備「按裝日期」並非重點之所在。ｅ、麥當勞得和店八十六年十二月二十三日進場，原告客戶於八十七年四月要設備更新，極易引起客戶跳腳；異議理由書並無麥當勞、肯德基和台灣靜電環保設備股份有限公司之「買賣契約書」，設備更新時反要求簽約並不符商業慣例，「設備更新確認書」是否為承辦人員向公司報帳之處由理方式不得而知。ｆ、又「設備更新確認書」其右上角載有原告公司名稱、地址及電話，其上確認欄中並分別蓋有麥當勞及肯德基二公司工程專用章戮及其工程負責人之私章，該確認書具有形式證據力。３、起訴理由另稱：訴願階段所提之證據資料為補強證據，並要求至現場實地勘察一節，由於上開證據資料未於異議階段提出，且其與異議證據無關聯性，核屬新證據。又依原告於訴願階段提出之「原告公司Ｂ０２機台與Ｂ０２電極板更新及Ｍ０１機台比較表」及照片所示，原告設備有更新情事，故並無現場勘察之必要。Ｃ、參加人主張之理由：１、本件原告主張其於八十八年五至十一月間出售予麥當勞及肯德基之無油煙機，同時具有「刮刀」及「熱風」二設備，顯見其於八十八年五、六月間已具有熱風技術，是本件系爭被異議案即有專利法第九十八條第一條第一項第一款及第二項之不得取得新型專利事由云云。惟查，專利法第九十八條第一項第一款所謂「申請前已見於刊物或公開使用」者，係以「相同之物品」、「相同之技術」為限，此業於本件之異議申請程序中，由參加人以八十八年九月六日專利異議補呈答辯理由書七答辯之理由欄第１點清楚說明，是縱使原告於八十八年五、六月間所出售之產品，同時具有刮刀與熱風技術，亦不能認為與本件系爭被異議案之僅有熱風設備之無油煙機為「相同之產品」、「相同之技術」。是系爭被異議案之產品即難謂不具有「新穎性」。此外，倘若系爭被異議案之僅有熱風設備之無油煙機，與原告同時擁有刮刀與熱風技術之無油煙機具有相同之功效，則以較簡單之結構與技術就能達到與原先較複雜之結構與技術相同之功效，亦難謂系爭被異議案之產品不具「創作性」與「進步性」。因此，原告以專利法第九十八條第一項第一款及第二項之規定申請異議，即無理由。２、原告固一再主張其於八十八年五月至十一月間出售予麥當勞及肯德基之無油煙機，已具有「熱風」設備，惟未見原告提出證據以為證明。有關此部分之答辯，參加人業於本件之異議申請程序暨訴願程序之答辯中詳述，並檢附相關之剪報、原告公司產品型錄、麥當勞與肯德基公司簽認之設備更新確認書為證，茲不再贅述。而原告於鈞院審理時固又提出錄影帶乙捲，惟未能確實證明該錄影帶拍攝期間，故亦難以採信原告公司於八十八年五、六月間已擁有「熱風」技術。此外，原告公司雖傳喚證人丁○○，為丁○○之證詞亦有以下之疑點，而難以採信：ａ、證人於九十年十一月十二日針對後來的更新設備是更新何種設備，當庭證稱：「可能是把熱風加大或溫度提高等改良。但中華路錄影當時是裝設新設備，並不是更新設備」，惟原告訴訟代理人先前則稱所謂更新設備是將履帶式電極板改為固定式電極板，則證人所言之真實性，即有疑問。ｂ、證人於九十一年七月十六日到庭稱「我們用履帶式括刀除油設備第一個裝置於麥當勞內湖店，．．於裝置後一個月即改裝熱風除油，從此次以後，我們裝設的除油設備就一定要有熱風」。而麥當勞內湖店是在八十八年五月裝機，則依證人所言，在八十八年六月，原告公司就知道要用熱風技術清除麥當勞、肯德基之動物性油煙，則何以之後所裝設之無油煙機（包含八十八年十二月二十三日才裝機之麥當勞得和店），還要有括刀設備，以致於八十九年間要「更新設備」，將所出售之無油煙機改裝成無括刀作用、純熱風之裝置？（說明：固定式電極板與括刀技術不能併存）因此，證人丁○○所言，實有諸多疑點，不足採信。３、是以原告所為舉證，並不能證明其於系爭被異議案申請前就已具備被異議案之「熱風技術」，退萬步言，縱然原告於八十八年間所出售之產品具包含「熱風設備」，亦與被異議案之單純僅有「熱風設備」之無油煙機，不具同一性，因此，原告之訴實無理由，原異議審定及訴願決定並無違誤。理由一、程序方面：本件原告受合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。二、本案應適用之法律：Ａ、按現行專利法已於九十年十月二十四日經修正公布實施。Ｂ、而參加人系爭案則係於八十六年十月二日提出申請，而經被告機關審定給予新型專利權，並於八十八年二月十一日公告，依現行專利法第一百三十四條第一項之反面解釋，本件系爭案有無不得給予專利權之事由，應適用核准審定時之法律（即八十三年一月二十一日修正公布之專利法）為斷，爰先此敍明之。三、依核准審定時專利法之規定，有關新型專利基本三要件具體內容之規定如下：Ａ、按依核准審定時專利法第九十七條之規定；「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」。再參酌核准審定時專利法第十九條之規定，足以明瞭所謂之「新型」乃係，「利用自然法則之技術思想，且具體地表現於物品之空間型態上」（亦即「新型」係佔據有一定空間的物品實體，為其形狀、構造或裝置上的具體創作或改良，並非僅屬抽象的技術思想或觀念）。Ｂ、又依核准審定時專利法第九十八條第一、二項之規定，新型如欲取得專利權者，必須符合以下三項要件，即１、產業上利用性：ａ、意義：即新型須可供產業上利用。此處所謂之「產業」，依據一般之共識，是指廣義的產業而言，故包含工業、礦業、農業、林業、漁業、水產業、畜牧業，輔助產業性之運輸業、交通業等等。ｂ、法律上之具體規定：即核准審定時專利法第九十八條第一項所規定，「凡可供產業上利用」之新型。２、新穎性：ａ、意義：所謂新穎性者，乃指新型在申請專利前從未被公開，因而從未被公眾所知或使用過之情形而言。ｂ、新型不具新穎性之情事（即核准審定時專利法第九十八條第一項第一款至第三款之規定）： Ⅰ、申請前已見於刊物或已公開使用者。 Ⅱ、有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者（申請在先之新型，雖然實際上尚未公開，但以法律律擬制之手段，「視為」已公開）。 Ⅲ、申請前已陳列於展覽會者。ｃ、例外不喪失新穎性之情形（規定於核准審定時專利法第九十八條第一項第一款及第三款但書）： Ⅰ、因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請專利者。 Ⅱ、陳列於政府主辦或認可之展覽會，於展覽之日起六個月內申請專利者。ｄ、新穎性之比較判斷方式： Ⅰ、有關申請專利之新型，其新穎性判斷過程，除非是申請專利之新型在申請前自行公開，不然一定會有做為比對基礎之引證資料，而引證資料之種類可以做以下之分類： ⑴、國內外另案已取得專利、並對外公開之發明案或新型案。 ⑵、在國內外市場上實際公開使用、而與申請案本身具有同一技術內容之產品。 Ⅱ、在比較申請案與引證案，以判斷申請案有無新穎性時，有二大要項： ⑴、二者之「技術內容」是否同一，所謂「技術內容」同一，又可分為： ①、創作目的同一（即欲解決之課題同一）。 ②、構造（包括採行之技術手段與作用）同一。 ③、功能（即創造或增進之效果內容）同一。 ⑵、引證資料所揭示之技術內容公開在申請案之申請日（或優先權日）之前。 Ⅲ、又申請案與引證資料只要有些微之不同，且此等不同並非可由熟習該項技術者所直接推導者，申請案之新穎性即得確認。換言之，申請專利之新型，其新穎性比較易獲肯認。３、進步性：ａ、意義： Ⅰ、係指申請專利之新型，運用申請當日之前既有之技術或知識。以完成其創作或改良之新型，必須該新型非為熟習該項技術者之一般技術知識所能輕易完成，具有比既有技術或知識增進功效、或具有新功效者。 Ⅱ、新穎性與進步性係不同的基本要件。申請專利之新型與申請當日之前既有之技術或知識若有差異時，即有新穎性，〝有無進步性〞之問題，僅於有新穎性之情形下，始會產生。ｂ、法律上之具體規定：即核准審定時專利法第九十八條第二項所規定：「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依核准審定時專利法申請取得新型專利」。ｃ、進步性之比較判斷時，容許將兩個以上之引證資料予以組合，來進行判斷。四、兩造爭執之要點：Ａ、本案參加人系爭「靜電集油塵器之油塵清除裝置」新型專利申請案係於八十六年十二月二日提出。經被告機關審定認為應予專利，並於八十八年二月十一日對外公告。Ｂ、原告則於公告期間內之八十八年五月七日、對參加人系爭經審定公告之第00 000000號「靜電集油塵器之油塵清除裝置」新型專利案（下稱系爭案），引用以下各項證據，主張上開系爭案不具新穎性（進步性部分已不再爭執）：１、原告公司於八十六年十二月二日前對全省麥當勞、肯德基之按裝客戶資料表及照片正本、原告對全省麥當勞、肯德基各連鎖店之送貨單據影本（下稱引證資料一）。２、被告機關核准公告、取得專利權之00000000號之「安全裝置除油煙機」新型專利（下稱引證案二）。３、被告機關核准公告、取得專利權之00000000號之「用於油塵粒子之清除裝置及其清除方法」新型專利（下稱引證案三）。Ｃ、被告則基於以下之理由，將原告之請求予以駁回。１、針對引證資料一之部分：ａ、原告自己在廣告中已強調「最大特點是採用靜電除塵方式將九五％以上油煙排除，及利用機械括刀將油污清除」。與系爭案使用熱空氣，以加溫方式使油塵熔解滴落者不同。ｂ、原告發給麥當勞、肯德基之設備更新確認書載明是在八十七年度間才全面更新，採用熱風式無煙機。晚於本案申請之時點。而申請之前所安裝之無油煙機是否有使用熱風式之除油法，無法確定。２、針對引證案二之部分：系爭案有功效之增進，具有進步性。３、針對引證案三之部分：ａ、引證案三之申請日晚於本件申請案，因此該證據本身非屬得據為本案新穎性及進步性判斷之依據。ｂ、何況二者技術內容不同一。Ｄ、然而在本院審理中，雙方及參加人已將本案爭點集中到「引證資料一能否證明參加人系爭案不具『新穎性』」一節上。１、對此原告主要之主張不外是：ａ、原告所研發行銷之Ｂ０２型靜電集油器，早在八十六年十二月二日參加人系爭案申請新型專利之前，即已陸續出售予麥當勞或肯德基等大型美式速食公司之各分店，截至本件系爭案申請之日為止，已安裝共計十七台之多。ｂ、而以上十七台機器原來標準配備固然僅有履帶式刮油裝置，不過因為行銷對象麥當勞、肯德基等大型速食商店均使用動物性食用油來烹炸食物，單憑刮刀刮除油脂之效果不好，所以自始即特別設計安裝熱風除油裝置，以便更先用熱氣溶解油脂，再行刮除。以上熱風除油設備在安裝之始，均已完成。這可以由參加人負責人丙○○於八十六年十月十四日上開機器在麥當勞中華店安裝完畢後三日，至該速食店內向使用者解說時所錄製的錄影帶即可證明其事。ｃ、至於錄影帶之拍攝時間是在八十六年十二月二日之前，可由整個錄影帶中之人物對話以及證人丁○○之證詞內容來證明其事。２、被告及參加人則主張，上開錄影帶之拍攝時間無法明確認定，而且退一步言之，即使上開錄影帶所錄製之內容為真正，但是：ａ、靜電集油塵器之原理乃是，先將電流導通靜電板，使靜電板產生帶電電荷，讓通過該靜電板油氣之油塵（粒子）被吸附在靜電板上，這是眾人所共知者。ｂ、而參加人系爭案之技術內容則是：先將靜電板設計固定式之靜電板（即置於機體內固定），再將熱風及蒸氣送入裝置有固定式靜電板之密閉機體（以封阻裝置密閉），讓吸附在靜電板表面之油塵受熱滴落下來，以達成清潔靜電集油塵器之目的。ｃ、但原告行銷之機台，就清潔靜電集油塵器之方法，卻自始即將集（油）塵所用之靜電板設計為履帶式（而非固定式），而且再以履帶來帶動靜電板之移動，同時在移動過程中以刮刀來刮除靜電板上附著之油塵。即使其後來有加裝熱風除油設備，但是清潔靜電集油塵器之主要方法還是刮刀，而不是直接用熱風來除油。ｄ、因此二者之技術內容不同一，系爭案與引證資料一來比較，並未喪失新穎性。五、本院之判斷：Ａ、本案有關「證據提出責任」與「待證事實客觀證明責任」之配置：１、在此首先必須指明者，本件原告既係對參加人之新型專利申請案提出異議，則依系爭案核准審定時專利法第一百零二條第一項之規定（現行規定亦同），其應提出異議書，並附具證明文件，而且必須自異議之日起一個月內補提證據及理由。又縱使原告在整個行政爭訟程序，仍然得針對原異議時所提之引證事實，於「事實同一性」不改變之範圍內，補行提出與主要證據具有一定程度關連性之補強證據，來加強主要證據之證明力。但被告機關及法院仍然是要按其合法提出之各項證據資料來調查事實，並作成決定（改制前行政法院七十二年度判字第一四一九號判例參照）。，無權調查新事實及新證據，因為：ａ、系爭案核准審定時專利法第一百零二條第二項所定「異議人補提理由及證據，應自異議之日起一個月內為之」之規範意旨，無非是考慮： Ⅰ、專利案件具有高度之技術性，從事異議者應非普通社會大眾，多具有一定之技術專業知背景，且異議之際，在技術上必有所本。故有關專利技術事項，理應充份認知，不須再由主管機關就技術事項給予輔導，應由異議人事前充分準備完成，無須由主管機關定期命補正。 Ⅱ、而且有關新型專利基本三要件（即「產業利用性」，「新穎性」及「進步性」）有無之判斷，均須與先前之技術內容進行比較，做為比較對象之技術內容與證明該技術內容之主要證據方法，一定須儘速予以明確化，方能即早建立比較之基礎，使專利異議之行政爭訟程序具有效率。 Ⅲ、另外專利要件之審理，既然具有高度之技術內涵，被告機關審查委員之專業認定權限應該受到尊重，即使目前司法實務不承認被告機關審查委員對專利案件之事實認定具有「判斷餘地」之法律效果，但其享有之第一次認定權限也不應由法院來取代。加上被異議人程序利益之考量，也不應容許異議人在行政爭訟階段再補新事實及新證據。ｂ、專利法第一百零二條對異議人而言，應屬強制規定，事後即異議人其要提出新證據，也必須限制在「對已往各項證據證明力之補強」範圍內。ｃ、在此情況下，法院當然也不能本諸「職權探知原則」，而主動調查新事實或新的獨立證據，來判斷申請案是否具備專利三要件。２、又因為法院在專利案不能調查新事實及新證據，則「申請案不具專利三要件，不能取得新型專利權」之客觀證明責任，即應由異議人終極負擔，換言之，如果異議人提出之引證資料不能證明申請案不具「新穎性」，即應認定原申請案，就目前所已知之客觀背景事實下，具備「新穎性」。３、上述之法制，實係基於專利案件之高度技術性，避免法院負荷過重所為之設計。Ｂ、在本案中，綜合原告所提之各項證據資料，並不足以使本院獲致「在系爭案提出專利申請之前，系爭案之技術內容已經公開使用」之確切心證，全案是處於真偽不明之情況，從而原告主張系爭案不具「新穎性」，即非有據，理由如下：１、依前所述，既然原告對待證事（即系爭案，相較於引證資料一，不具「新穎性」一節）實負有積極之客觀證明責任，所以原告不能僅一昧指摘參加人之反證不實在，而須提出積極證據來證明上開待證事實。然而在整個訴訟攻防中，原告並未清楚掌握此一重點，以致將問題模糊化，本院在此有必要先予說明。２、查原告所提各項證據資料中，真正有可能證明「系爭案之主要技術『熱風除油構件』，在申請新型專利以前，早已在市場上公開使用」之關鍵性證據資料，無非是紀錄有「原告出售予麥當勞、肯德基等大型速食連鎖店之Ｂ０２型靜電集油器，在機體內部即配置『熱風除油』構件」之錄影帶紀錄內容。然而此項證據資料屬「物證」，其拍攝時間，單憑此一物證，並無法確定，而拍攝時間無法確定，即無法得知「早在八十六年十二月二日以前，市場上行銷之靜電集油器，其機體內部即一體配置有『熱風除油』構件」一節是否屬實，因此原告提出之錄影帶拍攝內容到底是何時拍攝的，即屬本案首須確定之待證事實。可是此項待證事實，在參酌原告及被告與參加人所提出之各項證據資料，並本諸職權調查後，本院卻始終無法對此一事實爭點獲致確切之心證：ａ、就此原告及參加人各執一詞，雙方所舉之證人丁○○（原告公司之舊股東，作證時離開原告公司，為原告所聲請訊問）及丙○○、戊○○（以上二人則為參加人公司之負責人及職員，且已往曾任職原告公司，後來丙○○ 離開原告公司，另設參加人公司，戊○○亦離職，轉至參加人公司任職，該二人為參加人所聲請訊問）亦各自為有利於一方之證述。且二方證人均各自有其立場，所以證述內容同樣有偏頗之虞，難以決定何者屬實。茲將雙方之陳述、證人之證詞內容及其間之矛盾，分述如下： Ⅰ、原告宣稱：「早在八十六年間安裝前以，原告行銷之Ｂ０２機型靜電除油器，即有『熱風除油』構件。而事後原告在八十七年間對上開已安裝完畢之機器更新設備，只不過是把機體內之履帶式電極板改為固定式電極板」云云，可是證人丁○○於本院訊問時，卻證稱：「後來更新設備，可能是把熱風加大或溫度提高等改良」云云，彼此不符。 Ⅱ、而證人丙○○之證述內容與參加人已往之陳述的確多所矛盾，例如參加人已往一直宣稱：「其事後調查才知原告是在八十七年間，就已於八十六年間安裝於速食店內之舊靜電集油器予以更新，而加裝『熱風或蒸氣除油』構件」云云。但丙○○在本院審理中在看過錄影帶中其本人之對話後，才承認：「其實原告之Ｂ０２型靜電集油器早在淘汰以前半年，都有履帶和熱風設備，只是在試驗階段」等情，由此可見其證詞多所保留。至於證人戊○○除了證稱：「錄影帶拍攝時間為八十七年間」外，對於其餘相關拍攝緣由及細節，亦未予以說明。ｂ、固然從機殼內部之清潔程度來看，拍攝時間有可能離裝機時間不久（因為如果使用過一段時間以後，機殼內部應該有油污附著），然而如果集塵靜電板可以取下，當然也可以清洗機殼內部，因此單憑此一情況事實也無法得知拍攝時間是否在八十六年十二月二日以前。ｃ、另外原告雖在訴願階段提出剪報說明參加人之負責人丙○○是於八十七年間離開原告公司，但八十六年十二月二日至八十七年年初，至少還有三十日。因此也不能憑此推定上開「有丙○○對原告產品進行解說」的錄影帶拍攝時間一定在八十六年十二月二日以前。３、又原告一直聲請訴願機關及本院履勘速食店現場，但本院認為，原告要求履勘現場之理由，無非是要證明「麥當勞新泰店及大有店裝置的靜電集油塵機，其內部構造，至目前為止，還是採用履帶式的靜電集塵板」（因為店內空間不足，事後無法改裝為固定式靜電集塵板）等情，藉以說明「履帶式靜電集塵板與熱風除油設備」自始即為原告行銷之Ｂ０２機型固有機器配置構件。然而本案之重點在於熱風除油構件何時配置於Ｂ０２機型上，而履勘上開舊機型最多也只是知悉其上有無熱風除油構件，但就何時配置一節，仍無法確定，故無履勘必要，亦附此敘明之。Ｃ、何況新穎性之判斷，必須系爭案與引證資料一之技術內容完全一致。但系爭案之技術內容，簡言之，是「『固定式靜電集塵板』加『熱風（或蒸氣）除油』」，而原告引證資料一所顯示之技術內容卻是「『履帶式靜電集塵板』加『熱風（或蒸氣）除油』」，二者在技術構想上，顯然仍是有所有差異的，從此觀點言之，亦難謂系爭案相對於引證資料一，不具「新穎性」，故其應得享有新型專利權。Ｄ、又雖然原告在本院審理中已不再爭執系爭案與引證資料一間之「進步性」問題，但本院在此仍願為以下之附帶說明：１、在新型專利中，相對於發明專利而言，其要求之創作高度顯然不如發明專利一般。而二者在進步性之判斷上亦有不同，如果比較核准審定時專利法第二十條第二項有關發明專利之進步性要求與核准審定時專利法第九十八條第二項之進步性要求，明顯可見二者有以下之區別：ａ、在發明案件，只要「發明」係「運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成」者，即無法取得發明專利。換言之，因不具進步性而不予發明專利之消極構成要件要素僅有二項，一為「運用申請前既有之技術或知識」，一為「熟習該項技術者所能輕易完成」。ｂ、而在新型案件，要認定新型不具進步性，必須同時滿足三項構成要件要素，即「運用申請前既有之技術或知識」，「熟習該項技術者所能輕易完成」，「未能增進功效」。此時只要申請專利之新型能增進舊有技術內容所沒有之功效，其進步性即得確定。因此相對於發明專利，新型專利之進步性顯然是比較容易獲得肯認。換言之，申請專利之新型，如果能產生某一新功效或具有增進新型之某種功效時，即應認為其具有進步性。２、本案中，即使將參加人系爭案之技術內容，與原告提出之引證資料一所揭露之技術內容來做比較，仍可發現：ａ、原告在置有「履帶式之靜電集塵板」構件之靜電集油塵機上加裝「熱風除油」構件時，仍是抱著「邊做邊改」的心態，並末放棄履帶及刮刀的除油方法，所謂的「熱風除油」一語，正確的瞭解應該是「以熱風使油脂溶解，以便刮刀刮除時比較便利」，因此熱風功能自始即是輔助性的。ｂ、但參加人系爭案之技術內容卻已清楚地表明，將熱風作為除油之惟一方法，所以無論是「靜電集塵板的安裝排列」（以利油滴垂直滴落）或「排油管及凹聚部」（以便搜集及排除滴落的油脂）及「封阻裝置」（加熱時讓安裝集塵板的機台內部形成密閉，以利溫度之提高）等設計，莫不取向於加熱除油的惟一目標，其間不僅已有提昇加熱速度及滴油、排油效率之構想，而且實際上由於參加人是以較簡單之結構，不僅能保有原來較複雜結構與技術之全部功能，並有「維修便利」之新功效產生（履帶式集塵板及刮刀設計，不僅要有馬達來帶動履帶之轉動，而且刮刀與集塵板必須有物理上的接觸，才能除油，如此一來，二種構件均有耗損之危險，而且故障可能性也比較高），應有功效上的增進。３、因此即使在進步性之比較上，參加人系爭案，相對於引證資料一，仍有進步性。六、綜上所述，本件原處分駁回原告之異議申請，於法並無不合，訴願決定遞予維持亦無違誤，原告訴請撤銷，並請求命被告機關作成本件異議成立之行政處分，於法無據，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　二十二　　日臺北高等行政法院第五庭審判長法官　張瓊文法　官　黃清光法　官　帥嘉寶右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　二十二　　日書記官林麗美

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第一九六號

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