臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四○七八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四○七八號

原告

冠弘營造有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

柯清貴律師

複代理人

李勝雄律師

被告

臺北縣政府稅捐稽徵處

代表人

乙○○（處長）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　丙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年八月十七日臺財訴第0

000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（八十九年度

訴字第三九五號）依管轄規定裁定移送本院，本院判決如左：

主文

事實

緣原告以其民國（下同）七十四年十月至七十六年五月間並無銷售行為出售發票牟取不法利益並不課徵營業稅為由，先後於八十八年六月廿九日及八十八年九月十日向被告申請退還自七十四年十月至七十六年五月溢繳營業稅及自七十三年十二月起到公司結束七十六年七月止已繳納營業稅，案經被告分別於八十八年七月二十九日、同年十月十四日以八八北縣稅工字第七二四九五號函、八八北縣稅工字第一一九九五二號函復否准所請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉請命被告給付原告新臺幣五百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。

㈡被告聲明：如主文所示。兩造爭點：原告主張被告既已認定原告無營業行為而將訴外人王麗珠移送法辦，經法院判處王麗珠罪刑確定，即係認定原告前已繳納之營業稅均屬溢繳，被告不僅未依職權，且否准原告申請將所溢繳之營業稅核實退還，顯有違誤，是否可採？

㈠原告主張之理由：

⒈查被告認定原告利用訴外人王麗珠出借原告之營建執照，並開具統一發票供予未具營建資格之施工廠商報稅使用等情，經被告以王麗珠違反稅捐稽徵法移送司法機關，並經法務部調查局偵訊，再由臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴（八十一年度偵字第二二四七四號、八十二年度偵字第四六八號），並經臺灣臺北地方法院（八十三年度易字第一○九一號）、臺灣高等法院（八十三年度上易字第四七○八號）判決王麗珠有罪確定。

⒉前開判決書中亦認定原告利用王麗珠將營建執照借予未具營建資格之施工廠商並開具原告發票幫助各廠商逃漏稅捐，牟取不法利益之行為已如前述，然訴願決定書卻認王麗珠為冠「宏」營造廠牌之租借業務並非對冠「弘」營造有限公司等語，查王麗珠於八十一年八且十九日在調查局調查筆錄為承認為「冠弘」營造有限公司，當天移送臺灣桃園地方法院檢察署訊問筆錄亦承認為「冠弘」，錯誤發生是臺灣臺北地方法院檢察署起訴書筆誤，誤將冠「弘」誤為冠「宏」，致臺灣臺北地方法院刑事判決、臺灣高等法院刑事判決，亦產生連續筆誤，實則前開判決書中所稱之「冠宏」營造有限公司即指原告而言，故財政部據此駁回原告之訴願，自非有理。

⒊再者，依財政部七十八年八月三日臺財稅第000000000號函釋：營業人無銷貨事實出售發票牟取之利益不課營業稅。營業人無銷貨事實出售統一發票牟取不法之利益，非屬營業稅課徵之標的，免予課徵營業稅，但其虛開或非法出售統一發票之犯行，應視情節依刑法偽造文書罪、詐欺罪及稅捐稽徵法第四十一條或第四十三條規定辦理；又依財政部八十八年四月二十二日臺財稅第八八一九○九一九七號函釋：關於營造廠商未實際承攬工程，將營造業登記證提供他人投標承續工程，或代他人在建築申請書上蓋章表示承建，並代他人開立統一發票之案，該營造廠商除仍應依本部七十九年八月三十日臺財稅第七八○四五八四六一號函釋說明三規定辦理外，稽徵機關如查明並認定其有上開行為，且因此溢繳營業稅款者，准予核實退還；另依財政部六十六年二月十六日臺財稅第三一一八六號函釋：稽徵機關自行發現錯誤更正退還溢繳稅款不受五年期間限制。稅捐稽徵法第二十八條對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內申請退還之規定，係指納稅義務人申請就溢繳稅款退還而言，如為稽徵機關發現錯誤或溢繳之事件，而本於職權自動更正退還者，應不受五年期間之限制。

⒋依前開財政部六十六年二月十六日臺財稅第三一一八六號函釋：稅捐稽徵法第二十八條之規定，稽徵機關自行發現錯誤更正退還溢繳稅款不受五年期間限制。原告無營業行為而繳納營業稅，依財政部七十八年八月三日臺財稅第000000000號及八十八年四月二十二日臺財稅第八八一九○九一九七號函釋，原告所繳納之營業稅自屬溢繳，而為原告作帳之王麗珠係經被告依職權移送司法機關審判，自應認被告已依職權發現原告溢繳營業稅，蓋被告既已認定原告無營業行為而將王麗珠移送法辦，即應同時認定原告繳納之營業稅均屬溢繳，被告自應依職權將原告所溢繳之營業稅核實退還，且依財政部六十六年二月十六日臺財稅第三一一八六號函釋見解，自不受五年期間之限制，職是之故，原告申請退還自七十三年十二月起至原告結束為止，已繳納營業稅，原處分及訴願決定理應依職權自動退還稅款，卻均以與稅捐稽徵法第二十八條：「納稅義務人對於適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明退退，逾期未申請者，不得再行申請」為理由對原告作駁回之處分，實非有理，有違財政部六十六年二月十六日臺財稅第三一一八六號、七十八年八月三日臺財稅第000000000號及八十八年四月二十二日臺財稅第八八一九○九一九七號函釋意旨。

⒌綜上所述，被告應將原告溢繳之稅款退還原告，參諸原告於納稅期間每月報繳之營業稅金額約為十七萬元，則七十三年十二月起至七十六年五月止共計三十個月期間所繳納之營業稅至少應有五百萬元之譜，謹以五百萬元為請求金額，請鈞院明鑑，命被告查明原告自七十三年十二月起至七十六年五月止所繳納之營業稅金額。

㈡被告主張之理由：

⒈查原告主張「法院判決書指出本公司（原告）利用王麗珠將營建執照予未具營建資格之施工廠商並開具原告發票幫助各廠商逃漏稅捐，牟取不法利益之行為。」依原告八十八年六月廿九日申請書所檢附臺灣臺北地方法院八十三年度易字第一○九一號刑事判決書影本內容，僅係對王麗珠為冠「宏」營造廠牌之租借業務，簽發發票收取佣金，幫助借用廠商逃漏稅捐行為所作之刑事判決，並非對原告冠「弘」營造有限公司判決確定為虛設行號判決書，又負責人甲○○並未以違反稅捐稽徵法協助他人逃漏稅捐判處刑責。

⒉是本件依據檢附資料自無財政部七十八年八月三日臺財稅第七八○一九五一九三號函釋：「營業人無銷貨事實出售發票牟取之利益不課徵營業稅。」與六十六年二月十六日臺財稅第三一一八六號函釋：「‧‧‧如稽徵機關發現錯誤或溢繳之案件，而本於職權自動更正退還者，應不受本件五年期限之限制。‧‧‧」（已不再列入財政部法令彙編）及八十八年四月廿二日臺財稅第八八一九○九一九七號函釋：「營造廠代他人開立發票因而溢繳營業稅者准予核實退還。」等函釋之適用。

⒊且原告並未提示確實「虛銷虛進」之相關事證及數據以證其主張退稅之事實。

⒋綜上所述，原告之訴為無理由，請駁回原告之訴。

理由

按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」為稅捐稽徵法第二十八條所明定。

本件原告以其七十四年十月至七十六年五月間並無銷售行為出售發票牟取不法利益並不課徵營業稅為由，先後於八十八年六月廿九日及八十八年九月十日向被告申請退還自七十四年十月至七十六年五月溢繳營業稅及自七十三年十二月起到公司結束七十六年七月止已繳納營業稅，案經被告函復否准所請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，復起訴主張被告既已認定原告無營業行為而將訴外人王麗珠移送法辦，經法院判處王麗珠罪刑確定，即係認定原告前已繳納之營業稅均屬溢繳，被告不僅未依職權，且否准原告申請將所溢繳之營業稅核實退還，顯有違誤，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。查原告申請退還其自七十四年十月至七十六年五月間溢繳之營業稅，以及自七十三年十二月起至其結束營業七十六年七月止已繳營業稅之法律依據為稅捐稽徵法第二十八條，申請日期為八十八年六月二十九日及同年九月十日，此有申請書二紙分別附原處分卷第十四頁、第十六頁可稽，已逾五年申請退還期間，且原告亦始終未能舉證其因適用法令錯誤所溢繳稅款稅額，被告否准所請，揆諸首揭規定，自無不合。

至於原告訴稱：財政部六十六年二月十六日台財稅第三一一八六號函釋，稽徵機關發現錯誤，本於職權自動更正退稅者，不受五年期限之限制乙節。查財政部上開函釋，與稅捐稽徵法第二十八條規定未合，故未編入八十九年版財政部稅制委員會編印之稅捐稽徵法令彙編，該函釋自不再援引適用，原告此部分所訴，亦無可採。

綜上所述，本件被告否准原告退稅申請，核無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告訴請一併撤銷，以及命被告給付五百萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官 王立杰