臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四一六五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四一六五號

原告

台灣雅聞化學股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

張靜律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

參加人

馨荷企業有限公司

代表人

乙○○董事長

訴訟代理人

戊○○

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年四月四日經（九○）訴

字第○九○○六三○七一八○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨

立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣參加人之前手桓雅企業有限公司（以下簡稱桓雅公司）前於民國（下同）八十三年十二月十五日以「蘇活」商標（以下簡稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之化粧品、洗面皂、香水等商品，向原經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局核准列為註冊第六九八○八六號商標，旋申准自八十六年八月十六日起移轉予參加人。嗣原告以該註冊商標有違註冊時商標法（八十二年十二月二十二日修正公布之商標法）第三十七條第一項第十款之規定，對之申請評定，復於八十八年九月八日追加主張有同條項第六及七款之適用，經被告審查，以八十九年七月十日中台評字第八八○六○八號商標評定書，就其主張系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十款部分，為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，經被告以原告追加主張系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六及七款之部分，漏未評決，自行撤銷原處分，另為審定，並依訴願法第五十八條第二項規定陳報經濟部，經濟部爰據以八十九年十月十八日經（八九）訴字第八九○八○三九四號訴願決定書為訴願不受理之決定。案經被告另為審查，以八十九年十月三日中台評字第八九○三五三號商標評定書仍為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人之訴辯意旨如左：

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、命被告作成評定註冊第六九八○八六號「蘇活」商標為無效之行政處分。

３、訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

１、有關系爭商標註冊有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款規定，商標圖樣「有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，不得申請註冊之部分：

①、按訴願決定書謂：原告於評定時所提證二十四及五十之參加人廣告及網路廣告影本各一紙，雖載有「SOHO蘇活天然生活保養品　SOHO法國生化．．．」、「SOHOPARIS 」等詞，表彰其系列商品係進口自歐洲法國者，然系爭商標圖樣為中文「蘇活」二字，縱「SOHO」為英國倫敦或美國紐約之地名，惟「SOHO」之中譯音有多種可能，非必然譯成「蘇活」，且依一般社會通念及消費者之認知，尚難認其與化粧品之產地有何關聯，業經原處分論明，應屬可採；又所舉臺灣臺中地方法院檢察署（以下簡稱臺中地檢署）八十八年度偵字第一九二三八號起訴書，係有關偽造文書之起訴案件，與系爭商標是否有使人對其商品之產地發生混淆誤認之虞，係屬二事，尚難謂系爭商標申請註冊，有使公眾誤認誤信其化粧品之原產地為歐洲、法國、巴黎之虞者云云。

②、惟查「SOHO」之中譯音雖理論上有多種可能，並無非必然譯成「蘇活」不可之絕對理由，例如也可譯成「蘇和」、「蘇荷」、「舒活」、「甦活」等，隨譯者高興怎麼譯就怎麼譯，此固為原告所不否認。然而語言及文字也者，本來就是人類相互溝通的工具，經常是約定成俗、習慣成自然。基於我國一般社會通念，當國人提及「蘇活」此一地名時，大家都想當然耳知道就是指「SOHO」。是以，當參加人之化粧品使用中譯音（文）「蘇活」或英文「SOHO」時，依一般社會通念及消費者之認知，很容易讓人認為這是一種產自外國產地的化粧品。尤其依一般社會通念及消費者之認知，當人們提到「蘇活」或「SOHO」此一名詞時，因「SOHO」本有「浪漫及藝術氣息」之衍生意義，此亦為參加人代表人蔡淑合所供承，就很容易讓人聯想到浪漫的法國或巴黎。此所以參加人也一直標榜其化粧品來自法國（巴黎）或歐洲之原因，例如其廣告上載明「SOHO蘇活天然生化保養品SOHO法國生化實驗室匯集博士群的智慧結晶，歷經數千次的臨床實驗．．．」，此顯示參加人也是依一般社會通念將「SOHO」中譯為「蘇活」，而其廣告及化粧品（保養品）或網頁之上，又幾都明載「SOHO PARIS」，更使消費者大眾很容易誤認誤信其化粧品之原產地為歐洲、為法國、為巴黎，且足徵參加人在主觀之意思上，也希望公眾即消費者大眾誤認誤信其化粧品係來自歐洲、法國、巴黎進口之意圖至為明顯。

③、況究其實，參加人所有「蘇活」或「舒活」系列化粧品，都是委託國內仙彥企業有限公司（以下簡稱仙彥公司）所製造，其除商品標示不實、廣告不實外，更有虛偽標記原產國（地）情事，經原告向檢方提出告發後，臺中地檢署即以八十八年度偵字第一九二三八號起訴書將參加人代表人蔡淑合提起公訴，起訴法條除有刑法第二百十五條之偽造文書罪（即業務登載不實文書罪）外，更有刑法第二百五十五條之意圖欺騙他人虛偽標記罪，並非如訴願決定書所載，僅「係有關偽造文書之起訴案件，與系爭商標是否有使人對其商品之產地發生混淆誤認之虞，係屬二事」，夫此明顯係一件事，而非二事。嗣臺灣臺中地方法院（以下簡稱臺中地院）更於九十年三月二十九日以八十九年度易字第一四九三號判決判定蔡淑合犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，處有期徒刑五月，其判決事實欄更清楚認定：「蔡淑合與（仙彥公司負責人）吳東諺並基於共同犯意之聯絡，將上開未完成備案手續之省衛粧字號，虛偽登載如附表所示各產品之外包裝瓶、盒及仿單上，資以表示各該產品確獲主管機關許可製造、販售，並持以行使販售，足生損害於衛生主管機關對化粧品產製、銷售之管理及消費大眾（此即刑法第二百十五條之偽造文書罪部分）。蔡淑合同時意圖欺騙他人，於商品外包裝瓶、盒或仿單之商標『SOHO』之下標示『PARIS 』及馨荷公司（即參加人）為總代理等字樣，虛偽表示該化粧品係產自法國，馨荷公司為銷售之總代理，就商品之原產國，為虛偽之標記，並進而意圖為自己不法之所有，加以販賣，以詐欺消費大眾。」嗣經臺灣高等法院臺中分院（以下簡稱臺中高分院）於九十年八月二日以九十年度上易字第一一三七號判決確認參加人代表人蔡淑合涉有刑法第二百五十五條虛偽標示罪（但因與使公務員登載不實罪有牽連關係，致從一重之後罪處斷），此可證訴願決定所謂該案「係有關偽造文書之起訴案件，與系爭商標是否有使人對其商品之產地發生混淆誤認之虞，係屬二事」云云，即有違證據法則。

④、末查被告數十年來在認定商標圖樣之近似時，有一「商標近似審查基準」：商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。而商標圖樣上之中文與外文讀音相同或近似，有混同誤認之虞者，即為讀音近似。因此就「SOHO」與其中譯音（文）「蘇活」而言，這就是讀音之相同或近似。參加人就使用「蘇活」，及與系爭商標「蘇活」讀音相同或近似之「SOHO」，都確有意圖為自己不法之所有，施用詐術，使公眾即消費大眾誤認誤信其商品（化粧品）之原產地之虞，自該當於註冊時商標法第三十七條第一項第六款規定之情事，理應不得申請註冊。是訴願決定認尚難謂系爭商標申請註冊時，有使公眾誤認誤信其化粧品之原產地為歐洲、法國、巴黎之虞者云云，即顯有未當。

２、有關系爭商標註冊有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊之部分：

①、按訴願決定書謂：原告另於評定時所提證二十五之奇士美廣告一紙、證五十二之法國公司商標註冊電腦資料影本及證五十三之日本商標註冊電腦資料影本，係有關外文「SOHO」申請商標註冊之資料及臺灣奇士美公司將「SOHO」中譯為「蘇荷」使用於化粧品商品者，與系爭商標圖樣上之中文「蘇活」並不相同，復未證明「SOHO」、「蘇荷」與「蘇活」有何關聯，難謂系爭商標申請註冊，亦有致公眾誤信之虞云云。

②、惟按所謂他人之商標或標章，包括註冊與未註冊者，既不需要為著名之商標，亦不以使用於同一或同類商品為限。註冊時商標法施行細則第三十一條復規定：「本法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。」

③、經查參加人之前手桓雅公司係於八十三年十二月十五日申請「蘇活」商標註冊，而於八十四年十二月一日獲准註冊，申請商品類別為當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類包括化粧品、洗面皂及香水，而我國商品類別已採國際分類，乃我國之第三類亦即國際商品分類之第三類。考美國紐約的一家公司早於一九九二（八十一）年十月二十七日即已就國際商品分類第三類之商品向美國專利局申請「SOHO」商標註冊，並於一九九三（八十二）年六月十五日獲註冊。而另一家美國紐約公司更早於一九九○（七十九）年五月十六日即就國際商品分類第三類之商品，向美國專利局申請「 SOHO DYEABLES」商標註冊，其「SOHO」為該商標之主要部分，並於一九九二（八十一）年五月十二日獲准註冊，又其在註冊之前即已先行使用，首次使用日為一九八九（七十八）年十一月十日。此外，另一家法國公司就國際商品分類第三類之商品，亦早於一九九三（八十二）年三月二十六日在I.N.P.I.申請「SOHO」商標註冊獲准，更有另一家法國公司就國際商品分類第三類之商品，亦早於一九八九（七十八）年十月十三日在INPI LYON 申請「SOHO」商標獲准。而國際間最早註冊「SOHO」為化粧品類商標的，則係日本伊勢半株式會社於昭和五十七（一九八二）年二月十九日即已向日本特許廳申請，而於昭和六十（一九八五）年七月二十九日獲准註冊，伊勢半株式會社在臺灣投資之子公司即為臺灣奇士美化粧品股份有限公司（以下簡稱奇士美公司），以生產「奇士美」化粧品聞名於世，而伊勢半株式會社係將「SOHO」中譯（及日譯）為「蘇荷」，而有「蘇荷SOHO彩粧系列」化粧品自日本進口授權臺灣奇士美公司在臺灣市場上銷售。茲就臺灣奇士美公司銷售狀況觀之，就口紅、睫毛霜、眼線液等品項，自八十五年至八十八年間總計銷售金額為新台幣（以下同）三千三百十萬三千三百六十三元，此比參加人於八十四年三月三十一日成立迄八十八年間全公司所有產品（包括化粧品）之總銷售額及總營業收入還多得多，故參加人之前手桓雅公司代表人蔡淑合於八十三年十二月十五日向被告申請「蘇活」商標註冊時，顯有以不公平競爭為目的，非出於自創而抄襲他人（美國、法國共四家公司及日本伊勢半株式會社）已註冊之「SOHO」商標，僅選擇其中譯音（文）為相同或近似之「蘇活」，而有致公眾誤信之虞之情事。乃首先可質疑的是，原訴願決定何以完全置原告申請評定時所提證五十二之美國二家公司商標註冊電腦資料於不顧？而完全無視於原告之主張及該證物之存在，其理安在？

④、其次，參加人之前手桓雅公司於八十三年十二月十五日選擇「SOHO」之中譯音（文）為成「蘇活」並以之為註冊商標之事實及證據如下：桓雅公司與參加人之代表人為同一人而均為蔡淑合，桓雅公司早先於八十二年七月十二日核准設立，參加人則係後於八十四年三月三十一日核准設立，二公司所營之營業項目大抵相同。蔡淑合代表桓雅公司於八十三年十二月十五日向被告申請「蘇活」商標註冊，但桓雅公司不論是在申請系爭商標註冊之前，還是在申請審查中，抑或是審定公告或核准註冊後，均從未曾於其公司使用過系爭「蘇活」商標，這是因為桓雅公司根本就不曾生產或販賣過化粧品，足見參加人在本評定案或前刑案所提出之所謂商標使用之證據，就從未有桓雅公司使用商標之證據，反倒是參加人於八十四年四月一日在桓雅公司申請系爭「蘇活」商標尚未審定及註冊獲准之前，即已以「SOHO」為商標使用，並使用其中譯之系爭「蘇活」商標，此有八十四年四月一日參加人代表人蔡淑合所出具予仙彥公司之委託書可證。而訴願決定也提及，原告於申請評定時所提證二十四及五十之參加人廣告及網路廣告均載有：「SOHO蘇活天然生活保養品．．．」，足徵「蘇活」即為「SOHO」之中譯音（文），參加人才會將之合併寫為「SOHO蘇活」，此正如同臺灣奇士美公司將「SOHO」中譯為「蘇荷」，乃將「蘇荷SOHO」並列一般。但是，吾人不能因為臺灣奇士美公司將「SOHO」中譯為「蘇荷」，而恒雅公司及參加人代表人蔡淑合將「SOHO」選擇其中譯音（文）為「蘇活」，就認為「SOHO」、「蘇荷」與「蘇活」並無任何關聯。因為「SOHO」固可中譯為「蘇荷」，也可中譯為「蘇活」，蔡淑合將「SOHO」選擇中譯為「蘇活」，其實也並非其自創，而衹是就中譯音（文）所為的一種選擇罷了。因為在英漢字（辭）典上就「SOHO」一字，早就有「蘇活」之中譯，因而此確定可證明「SOHO」、「蘇荷」與「蘇活」之間之關聯性，不論「蘇荷」與「蘇活」都是「SOHO」之中譯音（文），衹是國人大都習慣使用中譯「蘇活」而較少使用「蘇荷」罷了。因而「蘇荷」與系爭「蘇活」商標雖並不完全相同，但讀音之為近似且均係「SOHO」之中譯音（文），就此均應無爭論，是訴願決定竟謂原告「復未證明『SOHO』、『蘇荷』與『蘇活』有何關聯，難謂系爭商標申請註冊，亦有致公眾誤信之虞」云云，即與經驗法則及論理法則有違。

⑤、桓雅公司及嗣後受讓商標專用權之參加人之「蘇活」商標，其既係來自音譯「SOHO」，即絕非自創而係抄襲他人已使用及註冊之商標（包含日本、法國、美國之註冊商標）申請註冊，而有致公眾誤信其為外國商標（品牌）之商品之虞，而達其不公平競爭之目的，自應評定其商標註冊為無效。然訴願決定卻未及審酌，而逕駁回原告之訴願，自屬違法。

３、有關系爭商標註冊有違註冊時商標法第三十七條第一項第十款規定，商標圖樣「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，不得申請註冊之部分：

①、按訴願決定書謂：原告申請評定時所提證七號之各家化粧品產品說明書影本及訴願時所舉證六至八之辭海、國語日報辭典、大辭海等工具書摘錄影本，並未見「蘇活」二字連接使用一詞，而評定時所提證四十九之財團法人臺灣經濟發展研究院（以下簡稱臺灣經發院）商標專用權侵害鑑定研究報告書，主要係說明原告使用「蘇活」商標不構成商標專用權侵害及該中文「蘇活」二字已為許多業者申請為商標或服務標章之報告，又訴願時所提證五之參加人中、英文說明書影本及證十之參加人DM，雖載有「蘇活」、「舒醒肌膚　活化細胞」、「Revitalization」、「Revitalizes：the skin and reactivated cells 」等，以及證九之常春藤英文文法書，主張系爭商標圖樣上之「蘇活即由外文 REVITALIZING 」翻譯者，顯係主觀之臆測，並不足採，是以「蘇活」作為系爭商標圖樣，指定使用於化粧品、洗面皂、香水商品申請註冊，尚非直接明顯或密切關聯之說明文字云云。

②、查原告於訴願時所舉之證六即將門版辭海第七一三頁，即有「蘇活」二字連接使用一詞，乃訴願決定顯違反證據法則，竟就此有利原告之證據故意視而不見，即屬違法。

③、另查訴願決定肯認商標評定書評決理由謂：查「蘇活」連接使用，依社會一般通念之認知，其究為何義並非明確肯定，難稱係約定俗成之詞彙，原告指其係外文「REVITALIZING」之翻譯，有復甦活化之義，不無牽強云云。然而揆諸參加人不論其產製販賣之化粧品係「蘇活」系列抑或「舒活」系列，其各種化粧品所附之說明書均有兩面，各為中文一面及英文一面，中文之一面載為「蘇活」或「舒活」系列，其下並載有中文「舒醒肌膚　活化細胞」八字，至相對應之英文一面則均載為「Revitalization」Series，而其下另有一行英文載為「Revitalizes :the skin and reactivated cells」，而「Revitalization」即為「Revitalize」之名詞，「Revitalize」為動詞，「Revitalizing」則為動名詞（現在分詞），乃參加人之說明書為中英文正反面對照，可以說「蘇活」是「 Revitlize」、「Revitalizing」、「Revitalization」之中譯，也可說「Revitalize」、「Revitalizing」、「Revitalization」是「蘇活」之英譯，此足可證明參加人將「Revitalize」、「Revitalizing」、「Revitalization」翻譯成中文且係意譯而非音譯時，也正巧翻譯成「蘇活」（或「舒活」），而與原告譯成「蘇活」實正巧相同，此正所謂「人同此心、心同此理」，又有何「牽強」之有？不然，參加人代表人蔡淑合是否將「Revitalize」、「Revitalizing」、「Revitalization」翻譯成「蘇活（或「舒活」）」？如果不是，說明書何以如此載明？如果是，原告即絕無牽強之有。此外，參加人是否將「舒醒肌膚　活化細胞」各取其頭二字即為「舒醒活化」，再簡化即為「蘇活」或「舒活」？而就參加人代表人蔡淑合主觀上而言，其所謂「蘇活」與「舒活」完全是同義字（不管字典或辭典上是否如此記載）；而原告則係將「Revitalize」、「Revitalizing」、「Revitalization」翻譯成「復甦活化」，再簡化其內涵為「蘇活」，蓋任何國語字典及辭典都載明「甦」與「蘇」是同義字。因而原告指「蘇活」係外（英）文「Revitalizing」之翻譯，有「復甦活化」之義，絕無牽強情事。況且，在中國人之用語裡，「舒活筋骨」或「舒筋活血」，此之「舒活」（「蘇活」）不是當然有著「復甦活化」筋骨或筋（肉）血（脈）之意涵嗎？乃商標評定及訴願決定皆完全未審酌參加人之說明書亦將「Revitalizing」翻譯成中文「蘇活」，而不認其牽強，反認原告之主張為牽強，實則大家都僅是意譯成中文而生之巧合而已，是訴願決定即有認定事實違反證據法則之違法。

④、此外，參加人代表人蔡淑合顯係主觀上將「舒醒」與「蘇醒」視之為同義字，才在其參加人說明書上明載為「舒醒肌膚　活化細胞」，而未載為「蘇醒肌膚　活化細胞」。因而就參加人使用中國文字之主觀而言，將「舒」與「蘇」認係同義字，此與一般正常用法有異，因為在中國文字裡，本來祇有「蘇醒」、「穌醒」或「甦醒」此種詞彙，而從無「舒醒」此種詞彙，參加人所以捨「蘇醒」而用「舒醒」，原因無他，認二者為同義字而已。原告在此要特別強調的是，商品名稱或商品廣告之用詞即詞彙，常與社會一般通念之認知未必相符，不能視之為「錯別字」或「白字」。是乃訴願決定僅以「蘇活」連接使用，依社會一般通念之認知，其究為何義並非明確肯定，難稱係約定成俗之詞彙，而否定原告之申請評定理由，即非但與事實不符，亦有違經驗法則與論理法則！

⑤、又查訴願決定肯認原商標評決理由謂：原告檢附證七號之同業使用資料，亦僅見甦活、活膚、賦活等用語，未見使用蘇活一詞可知，是原告強將復甦、活化二詞內涵結合，附會成「蘇活」一詞，顯然逸脫社會一般通念之理解，社會一般大眾尚須經一番尋思細繹，才能將「蘇活：化粧品、洗面皂、香水」與「使復蘇、使復活、使更生、使新生」等商品功能之印象相連接，是將「蘇活」商標使用於化妝品、洗面皂、香水商品，應僅係隱含譬喻或自我標榜，而非直接明顯或密切關聯之說明文字云云。然而，前已言之，在中國文字裡，「蘇」與「甦」本來是同義字或相同字，故翻譯成「蘇活」或「甦活」，其實是完全相同的詞彙，而非不同之詞彙，因此同業將「Revitalizing」翻譯成「甦活」，更足證不只原告有此巧合而已，還有其他化粧品同業亦有此巧合，是絕非原告之牽強狡辯之詞！乃原告將「Revitalizing」翻譯成中文「蘇活」，絕未逸脫社會一般通念之理解，至少在化粧（妝）品業界，「Revitalize」就表示「復甦活化」、「甦（蘇）（舒）醒活化」或「蘇活」、「甦活」之意涵，是非常直接明顯或與化粧品非常密切關聯之說明或描述性文字（詞彙）。此外，從英文化粧品品名來看，中外化粧品同業都經常習慣使用「Revitalize」、「Revitalizing」此一詞彙，這正是因「Revitalize」、「Revitalizing」意指能「使」人的肌膚或細胞「復甦、活化」即「（使）蘇活」、「（使）甦活」，在英文字彙絕未逸脫社會一般通念之理解下，何以翻譯成中文「蘇活」就逸脫社會一般通念之理解呢？那其他化粧品同業翻成「甦活」，是否也認為已逸脫社會一般通念之理解？而參加人也正巧翻譯成「蘇活」（「舒活」），是否也認為逸脫社會一般通念之理解，或至少逸脫化粧品業界一般通念之理解？因之，訴願決定顯已逸脫社會一般通念之理解，「不無牽強」，實有違化粧品業界之習慣，而屬違法。

⑥、訴願決定雖認原告強將復甦、活化二詞內涵結合，附會成蘇活一詞，顯然逸脫社會一般通念之理解云云，然而參加人不正是將「舒醒肌膚」之「舒醒」及「活化細胞」之「活化」二詞內涵連接成「舒醒活化」，再將之結合為「舒活」（或「蘇活」），不正是與原告完全一樣嗎？為何原告將「復甦」、「活化」即「復甦活化」結合成「蘇活」，就是「強將」、「附會」？而參加人將「舒醒活化」結合成「舒活」或「蘇活」就不是「強將」、「附會」？何以原告將「復甦活化」結合成「蘇活」就顯然逸脫社會一般通念之理解？然參加人強將「舒醒活化」結合成「蘇活」就反是？因而，原告完全無法接受訴願決定一面倒之偏見。

⑦、經查化粧品的中文品名，不論用「甦活」、「活膚」、「賦活」或「促進生機」、「恢復生機」、「滋養」、「修護」，都是來自英文「Revitalizing」此一單字（或詞彙）之翻譯，但中文品名上絕不會加上「使」這個字，此在國內外各化粧品公司均然。固然英文辭典或字典上，都將「Revitalize」（動詞）翻譯成「使　．．復蘇、使．．．復活、使．．．更生、使．．．復興」等，但當它加上ing 時，就非動詞，而係動名詞，且當成後一名詞之功能性形容或描述詞使用時，也就不再有「使」這個意涵，因「使．．．復蘇、使．．．復活、使．．．更生、使．．．復興」之「使」，係當動詞時才有「使」這個意涵，當它是動名詞「Revitalizing」或名詞「Revitalization」時，就不再有「使」這個意涵，乃於翻譯時，不可能再加此一「使」字。乃訴願決定所謂原告檢附之文馨當代英漢辭典、新世紀英漢辭典、遠東常用英漢辭典、牛津辭典等工具書摘錄影本，對外文「Revitalizing」之翻譯，有使復蘇、使復活、使更生、使新生等用語，卻未見用蘇活一詞云云，實是一似是而非的觀點，且殊與事實不符。因為原告所提出之工具書，都是動詞「Revitalize」之翻譯，而非動名詞「Revitalizing」之翻譯，加上ing 後，「使」字就不可能存在，因「使」字是用於動詞，而非用於動名詞或名詞，但英文字典或辭典上針對「Revitalizing」一字都沒有單獨存在之中文翻譯。吾人何能想像各國內外化粧品公司會將「Revitalizing」翻譯成「使．．．復蘇、使．．．復活、使．．．更生、使．．．新生」或「使．．．蘇活」，致其等化粧品中文品名變成「夜間使賦活霜」、「使膚活露」、「使生機恢復膏」、「使生機促進精華」、「使面膜滋養霜」、「使膚爽水」、「使精華修護」，卻不將「使」字去掉，這有可能嗎？這豈是中文的正確用法？原告是針對「Revitalizing」將之翻譯成中文「蘇活」，而非針對「Revitalize」將之翻譯成中文「使蘇活」，參加人又何嘗不是如此？

⑧、再查參加人之說明書或DM，不但使用「Revitalizing」此一動名詞，還使用動詞之「Revitalize」及名詞之「Revitalization」，此與原告所舉其他國內外化粧品公司之各例證通常僅使用「Revitalizing」此一動名詞有異。參加人使用「Revitalization」時，有時係與「Series」連用即「 REVITALIZATION SERIES」，參加人翻譯成「蘇活生化系列」，但其實「生化」二字是參加人自行加上，並無相對應之英文字，是其將「Revitalization」翻譯成「蘇活」應是無庸置疑的；惟有時其使用「revitalization technology」 ，卻未照字面翻譯。至參加人使用「Revitalize」時，係如下：「Revitalizes the skin and reactivates cells」，而其翻譯成中文時，也未使用「使」字，而係翻譯成「舒醒肌膚　活化細胞」，這就是中國文字之用法，「使肌膚舒醒」就是「舒醒肌膚」，「使（皮）膚爽」就是「爽膚」。中國文字裡面，動詞即使有「使」這個意涵，也不會形諸文字之上，英漢字典或辭典所以出現此一「使」字，如「使．．．復蘇」、「使．．．復活」，固在描述有「使」的意涵，讓查字典的人懂得，但當此英文單字與其他英文單字連結成一個英文片語或句子使用時，再將之翻譯成中文時，「使」這個字就不會再出現，正如同我們會翻譯成「爽膚」而不會翻譯成「使膚爽」，就是這個道理。乃原告不可能將「Revitalize」翻譯成「使蘇活」，而僅翻譯成「蘇活」，正如參加人將「Revitalize」翻譯成「舒醒」而不翻成「使舒醒」，也是「人同此心，心同此理」！尤其原告就所產製之「尊貴純淨」系列化粧品，就從未曾使用「Revitalize」之動詞形式，而僅使用動名詞「Revitalizing」，就更不可能在中文譯文中出現「使」字了。至參加人使用「Revitalizing」如「revitalizing personal care product.」、「revitalizing nutrients 」及「revitalizing fragrant」、「revitalizing essence」、「revitalizing Liposomes」，都未照字面翻譯，當然也從未曾出現「使」字。此足證明，即便英漢字典或辭典中出現「使」字，也不表示當翻譯成中文時，一定要保留「使」這個字，甚且依照中國文字的用法，「使」這個字是不會出現的，否則「使肌膚舒醒」、「使膚爽」就是英美式中文，就如同中國式英文都是不正確的用法。

⑨、原告曾於八十八年七月一日將系爭「尊貴純淨」系列使用有「蘇活」名稱之化粧品，送請臺灣經發院鑑定，是否侵害桓雅公司之「蘇活」商標之商標專用權？臺灣經發院亦早已於八十八年八月二日完成商標專用權侵害鑑定研究報告書乙冊，其鑑定結果為原告之化粧品使用「蘇活」中文名稱與「蘇活」商標專用權構成相似要件不合，故「不構成商標專用權侵害」，且該報告書亦指出，以「蘇活」為商標或標章者有十二個，而此還不包括參加人之系爭「蘇活」商標在內。又此十二個商標或標章，其中有二個標章係參加人所申請（服務類別第三十五類）外，餘十個商標或標章，分別為１．高美惠申請商品類別第四十類，審定號數四一七九六○，２．臺灣植麗素國際有限公司，申請商品類別第五類，審定號數七○六七○三，３．蘇活國際開發有限公司，申請商品類別第三十二類，審定號數八一八六一四，４．蘇活國際開發有限公司，申請商品類別第三十一類，審定號數八二○一四一，５．蘇活國際開發有限公司，申請商品類別第三十三類，審定號數八二三六八二，６．蘇活國際開發有限公司，申請商品類別第二十九類，審定號數八二七四五二，７．統一企業股份有限公司，申請商品類別第十九類，審定號數五四四六三四，８．好潔工業股份有限公司，申請商品類別第三類，審定號數七八八二八六，９．衡久育樂股份有限公司，申請服務類別第一類，審定號數二八一二四，．林翠虹申請服務類別第四十二類，審定號數九六六○四。可見「蘇活」二字，此一連接使用之中文名詞，不但在產業界被許多業者申請為商標或服務標章，甚且為公司名稱之特許部分，絕非參加人或申請人偶一使用而已，因此訴願決定所謂「蘇活」連接使用，其究為何義並非明確肯定，難稱係約定俗成之詞彙云云，即顯與事實不符，而屬採證違法。

⑩、前已述之，被告數十年來在認定商標圖樣之近似時，有一「商標近似審查基準」：商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。而商標圖樣上之中文與外文意思相同，有混同誤認之虞者，即為觀念近似。因此就「Revitalizing」與其中譯文「蘇活」、「舒活」、「甦活」而言，其實這是觀念之近似，而何以無任何中外化粧品同業將「Revitalize」、「Revitalizing」或「Revitalization」申請註冊為商標？此正是因此一英文詞彙本為化粧品業界所使用商品（化粧品）之說明，更是表示商品（化粧品）本身習慣上所通用之功用（功能）之緣故。因此並無任何中外化粧品同業將「Revitalize」、「Revitalizing」、「Revitalization」此一詞彙向全世界任何商標主管機關申請商標註冊，洵有以也。然而，上揭英文詞彙不能申請商標註冊，與之觀念近似之中文翻譯詞彙竟可以取得我國商標註冊時，則理論上，因「Revitalize」、「Revitalizing」、「Revitalization」與「蘇活」為觀念近似，參加人即可持其中文「蘇活」註冊商標，禁止全世界中外化粧品同業在臺灣使用「Revitalize」、「Revitalizing」、「Revitalization」做為化粧品之品名（商品名稱），這就真是豈有此理了！因而，訴願決定另謂原告一再補充事實、證據及理由，均無以佐證系爭商標以「蘇活」二字作為商標圖樣，為其所指定化粧品、洗面皂、香水等商品本身直接明顯之說明文字或與該等商品本身之說明有何密切關聯，復無其他具體事證足資證明系爭商標文字已為同業反覆使用作為該等商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用之表示云云，即屬昧於事實之認定。蓋既然與「蘇活」二字觀念近似之英文詞彙「Revitalize」、「Revitalizing」、「Revitalization」，早已為中外化粧品同業反覆使用作為化粧品本身習慣上所通用之功用之表示，也直接明顯地為化粧品本身之說明文字或與化粧品本身之說明有密切關聯，何以參加人代表人蔡淑合將之翻譯成「蘇活」之中文詞彙就不應相同看待呢？乃訴願決定之認定，殊有不當，更屬違法。

⑪、因而，訴願決定認定原告主張系爭商標圖樣上之「蘇活」，即由外文「REVITALIZING」翻譯者，顯係主觀之臆測云云，即殊屬非是，因為原告引經據典，旁徵博引，說明「蘇活」一詞確為「REVITALIZING」之中譯文（意譯），絕未淪於主觀之臆測，訴願決定才真正是無視證據而主觀臆測原告之主張。

４、綜上，本件訴願決定及商標評定之原行政處分均屬違法，請判決如原告訴之聲明。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：

１、商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依同法施行細則第四十條第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第00000000號商標係於八十四年十二月一日核准註冊，其商標之評定核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法。

２、「凡商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十款所明定。所謂「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要，又其表示之方法須直接明顯，若係隱含譬喻或自我標榜者，不屬之。所謂「習慣上所通用」係指一般製造、經銷該項商品者所共同使用，或同業間就類似之商品已有反覆使用之事實，在意識上已失去其特別顯著性而言。本件原告固主張系爭註冊第六九八○八六號「蘇活」商標圖樣係單純文字，「蘇活」二字係復蘇、活化之意，與外文「REVITALIZING」語意相當，屬化粧品功能之說明文字，以之作為商標圖樣並指定使用於化粧品、洗面皂、香水商品，依社會一般通念，予人該等商品本身內容具有使復蘇、使復活、使更生等功能之聯想，係該等商品本身密切關聯之說明文字，應有首揭法條規定之適用，其商標之註冊應作為無效云云。惟查「蘇活」連接使用，依社會一般通念之認知，其究為何義並非明確肯定，尚難謂係約定俗成之詞彙，原告指其係外文「REVITALIZING」之翻譯，有復甦活化之義，不無牽強，此觀原告檢附之文馨當代英漢辭典、新世紀英漢辭典、遠東常用英漢辭典、牛津辭典等工具書摘錄影本，對外文「REVITALIZING」之翻譯，有使復蘇、使復活、使更生、使新生等用語，卻未見用蘇活一詞。同理原告檢附證七號之同業使用資料，亦僅見甦活、活膚、賦活等用語，未見使用「蘇活」一詞可知。是原告強將復甦、活化二詞內涵結合，附會成「蘇活」一詞，顯然逸脫社會一般通念之理解，社會一般大眾尚需經一番尋思細繹，方能將「蘇活：化粧品、洗面皂、香水」與「使復甦、使復活、使更生、使新生」等商品功能之印象相連接，是將「蘇活」商標使用於化粧品、洗面皂、香水商品，應僅係隱含譬喻或自我標榜，而非直接明顯或密切關聯之說明文字。此徵諸原告以中文「尊貴」二字作為商標圖樣，指定使用於化粧品商品，取得註冊第五一九五三七號「尊貴EXCITIQUE CV」商標專用權情形，有異曲同工之處，不難理解。案經原告一再補充事實、證據及理由，均無以佐證系爭商標以「蘇活」二字作為商標圖樣，為其所指定化粧品、洗面皂、香水等商品本身直接明顯之說明文字或與該等商品本身之說明有何密切關聯，復無其他具體事證足資證明系爭商標文字已為同業反覆使用作為該等商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用之表示，自無前揭法條規定之適用。

３、商標圖樣「有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，不得申請註冊，固為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款所明定。惟其適用係指商標圖樣本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質或產地而言。本件原告固主張中文「蘇活」係來自外文「SOHO」之音譯，而「SOHO」則為英國倫敦或美國紐約之地名，且有「浪漫及藝術氣息」之衍生意義，易使人聯想到浪漫法國及巴黎，從而系爭「蘇活」商標之申請註冊，有使公眾誤認誤信其化粧品之原產地為歐洲、法國、巴黎云云。惟查系爭商標圖樣係中文「蘇活」二字，縱「SOHO」為英國倫敦或美國紐約之地名，惟「SOHO」之中譯音有多種可能，非必然譯成「蘇活」。且依一般社會通念及消費者之認知，尚難認其與化妝品之產地有何關聯。原告僅憑外文「SOHO」為外國地名等語臆測推論，其理由尚嫌牽強。從而本件系爭商標以中文「蘇活」作為商標圖樣申請註冊，應無前揭法條規定之適用。

４、商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。本件原告固主張國外業者已有早於系爭商標申請註冊日期之前，以外文「SOHO」申請或獲准註冊者，且有臺灣奇士美公司將「SOHO」中譯為「蘇荷」，使用於化妝品商品云云。惟查本件系爭商標圖樣係中文「蘇活」二字，兩造所爭執者為中文「蘇活」，尚與原告所指證之外文「SOHO」或「蘇荷」無必然關聯，況主張有利於己外，並未另行檢送系爭「蘇活」商標之申請註冊如何有致公眾產生混淆誤信之虞之具體相關證據資料以資參佐，其主張自不足採。從而本件系爭「蘇活」商標之申請註冊，尚難謂如何有以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章，並有致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤信之虞，自無前揭法條規定之適用。

５、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。

丙、參加人之陳述：「蘇活」在參加人推出保養品前，根本沒有人聽過或使用過，「SOHO」是英國一個小鎮，參加人是取該小鎮藝術浪漫的感覺，將「蘇活」放在保養品上蠻符合的。「SOHO」翻譯成「蘇活」並不是參加人之訴訟代理人戊○○所翻譯，是委託專門翻譯的人翻譯的，其翻譯是在翻譯保養品，而非翻譯商標。品牌歸品牌，內容說明歸內容說明，這是兩回事。說明書之說明並非說明品牌，而是在說明產品。其餘陳述如被告之陳述。

理由

一、按商標圖樣「有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」及其「文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」不得申請註冊，固為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第六、七及十款所明定。惟該第六款之適用，應以商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質或產地而言；第七款所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言；第十款所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊規定之適用，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要，又其表示之方法須直接明顯，若係隱含譬喻或自我標榜者，不屬之。所謂「習慣上所通用」係指一般製造、經銷該項商品者所共同使用，或同業間就類似之商品已有反覆使用之事實，在意識上已失去其特別顯著性而言。

二、本件經被告審查，認系爭註冊第六九八○八六號「蘇活」商標圖樣上之單純文字「蘇活」二字，縱「SOHO」為英國倫敦或美國紐約之地名，惟「SOHO」之中譯音有多種可能，非必然譯成「蘇活」，且依一般社會通念及消費者之認知，尚難認其與化粧品之產地有何關聯，原告僅憑外文「SOHO」為外國地名等語臆測推論，其理由尚嫌牽強，從而本件系爭商標以中文「蘇活」作為商標圖樣申請註冊，應無商標法第三十七條第一項第六款規定之適用；又本件所爭執者為中文「蘇活」，尚與原告所指證之外文「SOHO」或「蘇荷」無必然關聯，原告除檢附法、日等國之商標註冊相關電腦資料及臺灣奇士美公司之化粧品廣告影本乙紙外，並未另行檢送系爭「蘇活」商標之申請註冊如何有致公眾產生混淆誤信之虞之具體相關證據資料以資參佐，其主張自不足採，從而本件系爭「蘇活」商標之申請註冊，尚難謂有同條第七款規定之適用；另查「蘇活」連接使用，依社會一般通念之認知，其究為何義並非明確肯定，難稱係約定俗成之詞彙，原告指其係外文「REVITALIZING」之翻譯，有復甦活化之義，不無牽強，此觀原告檢附之文馨當代英漢辭典、新世紀英漢辭典、遠東常用英漢辭典、牛津辭典等工具書摘錄影本，對外文「REVITALIZING」之翻譯，有使復蘇、使復活、使更生、使新生等用語，卻未見用蘇活一詞，同理原告檢附證七號之同業使用資料，亦僅見甦活、活膚、賦活等用語，未見使用「蘇活」一詞可知，是原告強將復甦、活化二詞內涵結合，附會成「蘇活」一詞，顯然逸脫社會一般通念之理解，社會一般大眾尚需經一番尋思細繹，才能將「蘇活：化粧品、洗面皂、香水」與「使復甦、使復活、使更生、使新生」等商品功能之印象相連接，是將「蘇活」商標使用於化粧品、洗面皂、香水商品，應僅係隱含譬喻或自我標榜，而非直接明顯或密切關聯之說明文字，案經原告一再補充事實、證據及理由，均無以佐證系爭商標以「蘇活」二字作為商標圖樣，為其所指定化粧品、洗面皂、香水等商品本身直接明顯之說明文字或與該等商品本身之說明有何密切關聯，復無其他具體事證足資證明系爭商標文字已為同業反覆使用作為該等商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用之表示，亦無同條第十款規定之適用，乃為本件申請不成立之處分，經核尚無不合。原告復執前詞，於訴願中訴稱，系爭商標申請註冊應有首揭等法條規定適用，應不予核准註冊云云；於本件行政訴訟中訴稱，提及「蘇活」，國人就會想到是指「SOHO」此一地名，而依一般社會通念及消費者之認知，就會認為參加人之化粧品、洗面皂及香水之原產地為歐洲、法國、巴黎，故系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定；系爭商標並非自創，而係抄襲他人已使用及註冊之商標申請註冊，即抄襲美國紐約的一家公司早於一九九二（八十一）年十月二十七日即已就國際商品分類第三類之商品向美國專利局申請，並於一九九三（八十二）年六月十五日獲准註冊之「SOHO」商標、另一家美國紐約公司更早於一九八九（七十八）年十一月十日首次使用，於一九九○（七十九）年五月十六日即就國際商品分類第三類之商品，向美國專利局申請，並於一九九二（八十一）年五月十二日獲准註冊之「SOHO DYEABLES 」商標（其「SOHO」為該商標之主要部分）、另一家法國公司就國際商品分類第三類之商品，早於一九九三（八十二）年三月二十六日在I.N.P.I.申請註冊獲准之「SOHO」商標、另一家法國公司就國際商品分類第三類之商品，早於一九八九（七十八）年十月十三日在INPILYON申請獲准之「SOHO」商標、日本伊勢半株式會社於昭和五十七（一九八二）年二月十九日即已向日本特許廳申請，而於昭和六十（一九八五）年七月二十九日獲准註冊之「SOHO」商標，伊勢半株式會社在臺灣投資之子公司即為臺灣奇士美公司，並將「SOHO」中譯（及日譯）之「蘇荷」，而有致公眾誤信其為外國商標之商品之虞，而達其不公平競爭之目的，有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定；系爭商標圖樣上之「蘇活」，係外文「REVITALIZING」之翻譯，有「復甦活化」、「甦（蘇）（舒）醒活化」之義，而為與化粧品等有密切關聯之說明或描述性文字（詞彙），有違註冊時商標法第三十七條第一項第十款之規定云云。惟查，原告於評定時所提證二十四及五十之參加人廣告及網路廣告影本各一紙，雖載有「SOHO蘇活天然生活保養品SOHO法國生化．．．」、「SOHO PARIS」等詞，以表彰其系列商品係進口自歐洲法國者，然系爭商標圖樣為中文「蘇活」二字，縱「S0H0」為英國倫敦或美國紐約之地名，惟「S0H0」之中譯音有多種可能，非必然譯成「蘇活」，且依一般社會通念及消費者之認知，尚難認其與化粧品之產地有何關聯，業經原處分論明，應屬可採；又所舉臺中地檢署八十八年度偵字第一九二三八號起訴書、臺中地院八十九年度易字第一四九三號刑事判決、臺中高分院九十年度上易字第一一三七號刑事判決，係因參加人之代表人蔡淑合於商品外包裝瓶、盒或仿單之商標「SOHO」之下標示「PARIS 」及參加人為總代理等字樣，虛偽表示該化粧品係產自法國，參加人為銷售之總代理，就商品之原產國連續為虛偽之標記，並連續加以販賣，以欺騙消費大眾，而與本件系爭商標是否有使人對其商品之產地發生混淆誤認之虞，係屬二事，尚難謂系爭商標申請註冊，有使公眾誤認誤信其化粧品之原產地為歐洲、法國、巴黎之虞者；另於評定時所提證二十五之奇士美廣告影本一紙、證五十二之法國公司商標註冊電腦資料影本及證五十三之日本商標註冊電腦資料影本，係有關外文「SOHO」申請商標註冊之資料及臺灣奇士美公司將「SOHO」中譯為「蘇荷」使用於化粧品商品者，與系爭商標圖樣上之中文「蘇活」並不相同，復未證明「SOHO」、「蘇荷」與「蘇活」有何關聯，難謂系爭商標申請註冊，亦有致公眾誤信之虞；而證七號之各家化粧品產品說明書影本及訴願時所舉證六至八之辭海、國語日報辭典、大辭海等工具書摘錄影本，並未見「蘇活」二字連接使用一詞，而評定時所提證四十九之臺灣經發院商標專用權侵害鑑定研究報告書，主要係說明原告使用「蘇活」商標不構成商標專用權侵害及該中文「蘇活」二字已為許多業者申請為商標或服務標章之報告，又訴願時所提證五之參加人中、英文說明書影本及證十之參加人DM，雖載有「蘇活」、「舒醒肌膚 活化細胞」、「Revitalization」、「Revitalizes:the skin and reactivated cells」等，以及證九之常春藤英文文法書，主張系爭商標圖樣上之「蘇活」即由外文「REVITALIZING」翻譯者，顯係主觀之臆測，並不足採。是以「蘇活」作為系爭商標圖樣，指定使用於化粧品、洗面皂、香水商品申請註冊，尚非直接明顯或密切關聯之說明文字。從而被告所為本件申請不成立之處分，揆諸首揭法條規定及前開說明，洵無違誤，應予維持。

三、綜上所述，原告之主張均不足採，而被告之原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請１、訴願決定及原處分均撤銷。２、命被告作成評定註冊第六九八○八六號「蘇活」商標為無效之行政處分，均無理由，應予駁回。

四、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官 徐 瑞 晃