臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四四一八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四四一八號

原告

大城有線電視股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

葉維惇會計師

被告

臺北市稅捐稽徵處

代表人

乙○○處長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　丁○峯

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年四月十六日台財訴字第○

九○一三五三五七五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於籌備期間購買固定資產，取得民國（以下同）八十五年六月三十日編號ＤＡ00000000統一發票乙紙，銷售額計新台幣（以下同）二○

六、○七五、○○○元，營業稅額一○、三○三、七五○元，復於八十五年十月三十日進貨退出金額計二三八、○九四元，營業稅額一一、九○五元。嗣經原告向被告機關所屬大同分處申請退還該固定資產之進項稅額計一○、二九一、八四五元，經該分處以八十八年一月四日北市稽大同甲字第八七○二九八八三○○號否准所請，原告不服，申請復查，經被告機關以八十八年四月二十日北市稽法乙字第八八一一一九○九○○號復查決定撤銷原處分，責由該分處查明後另為適法之處分，嗣該分處以八十八年四月二十八日北市稽大同甲字第八八○○七八三二○○號函復：「‧‧‧貴公司之固定資產顯為他公司使用中，‧‧‧不予核退。」原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠被告機關指系爭固定資產之機房設備為他公司使用，是否屬實，其認定有無違反證據法則？

㈡被告不准退還原告原溢付之營業稅款，又不准原告處分該固定資產時扣抵其銷項稅額，是否造成原告實質重複課稅，有違租稅公平原則？

甲、原告主張：

㈠營業稅法規定因固定資產而溢付之營業稅可以退還，係以「取得」固定資產為要件，並非以該固定資產之「使用」為區分，被告所執理由，顯已違反租稅法律主義，並與固定資產溢付之營業稅額准予返還之立法理由有悖，殊無可採：

⒈按「營業人申報之左列溢付稅額，應由主管稽徵機關查明後退還之：一、．．．二、因取得固定資產而溢付之營業稅。．．．．前項以外之溢付稅額，應由營業人留抵應納營業稅。但情形特殊者，得報經財政部核准退還之。」為行為時營業稅法第三十九條所明定。依其立法理由，旨在鼓勵利投資，凡因購進固定資產而溢付之營業稅，准予退邀。是營業人得退還之固定資產溢付之營業稅，係以「取得」該固定資產為已足，應甚明灼。

⒉次按公司在未經核准登記前，不宜以籌備處名義按合夥辦理登記，財政部七十五年六月十九日台財稅第七五二三三五四號函定有明文，是公司籌備期間尚未開始營業，其取得固定資產之進項稅額，既因尚未辦妥營業登記而未能退還該溢付之營業稅，惟究其實質，乃屬公司取得固定資產備供未來辦妥營業登記後營運使用，與公司在辦妥營業登記後再購置取得固定資產之原意與結果，並無不同。故該籌備期間取得固定資產之進項稅額，依財政部七十五年八月二十八日財稅第七五六六一二一號函（下稱七十五年函釋）規定「准予在辦妥營業登記後，依照營業稅法第三十九條第二項規定，由主管稽徵機關查明進項貨物確屬該公司所使用，核實退還。」即在闡明斯旨。

⒊惟查上開財政部七十五年函釋雖准予退送該等情形之溢付營業稅，但卻以該固定資產確屬該公司所「使用」為其核退條件，並為被告執為否准本件退稅之理由。姑不論本件被告誤指系爭固定資產供他人使用之情，然其所採之理由，竟以該固定資產之使用為區分退稅與否之標準，已明顯逾越營業稅法規定以「取得」固定資產為溢付營業稅額退還之條件，增加法律所無之限制，有違憲法第十九條之租稅法律主義，亦與首揭立法理由之「鼓勵投資」意旨明顯有悖。乃被告未慮及此，未准退稅，訴願決定機關復未予指正，僅以經核尚非有理即率予駁回，殊有未合。

㈡被告未審酌原告之行業特性及實際情形，即曲指系爭固定資產之機房設備為他公司使用中，而推論全部固定資產均由他公司使用，已見不法，又未說明究係何公司所使用，及作何種用途使用，認定事實未憑證據或所憑證據明顯瑕疵，有違證據法則，亦有未當：

⒈縱不論前開財政部七十五年函釋已達營業稅法第三十九條規定之要件，唯查，原告係一有線電視系統業者，依法除取得公司籌設相關證照外，仍須取得行政院新聞局之營運許可，始得正式營業。而原告雖於八十五年八月二十八日辦妥營利事業登記證，惟迄被告八十八年三月二十二日所謂現場勘查為止，尚未能獲得行政院新聞局之營運許可，則系爭八十五年六月三十日即取得之固定資產，於實際籌備開播前所為之傳輸網路及包括纜線、微波、衛星地面接收等設備之測試，自屬合理必要。乃被告未審酌實情，即以「該批固定資產之機房設備均使用中」為由，否准原告退還其溢付之營業稅，顯有未合。

⒉次查，被告所稱八十八年三月二十二日派員赴原告公司現場勘查，該批固定資產之機房設備均使用中。惟依有線廣播電視法第三十二條規定，有線廣播電視之經營地區劃分與調整，係由中央主管機關會商當地直轄市或縣（市）政府審酌行政區域、地理環境等因素後公告之，故其經營具有一定範圍之地域，且少有重覆。況被告既稱在原告公司處勘查該機房設備，顯見該設備亦確於原告之機房中，則在該址並無其他有線電視系統經營者可使用該特殊設備系統之下，縱有使用，當為原告所自行使用，亦應已符合開財政部七十五年函釋之規定，而應准予退還溢付之營業稅。

⒊末查，被告以該等機房設備均使用中，即推論該批固定資產顯為供他公司使用，甚至認定全部固定資產均為他公司使用，卻未見其說明究係何公司使用及用於何種用途，更未敘明何以存放於原告營業址下之設備，竟可供他公司使用之原困，足證其論證之謬誤與矛盾，有違證據法則；更與行政程序法第九規定，行政行為應對當事人各種有利與不利之證據均予調查之原則不符，自無可採。經查系爭固定資產除屬機房設備之發射及接收主機外，尚包括不斷電系統、電視機、錄影機、電腦及週邊設備、幹線及系統放大器、電纜線材、選台器等非屬機房設備，則被告僅以機房設備供他人使用而推論全部設備均供他人使用。即顯有不符。乃被告未明原告行業及法令特性於前，又不審系爭固定資產設備使用實情於後，擅斷原告之設備供他公司使用，已見不當。訴願決定又以原告「並未就原處分機關現場勘查、審認結果提出反駁之具體證據」等詞卸責，難期情理之平，更有未合。

㈢系爭固定資產業經原告處分出售，並依規定開立銷售統一發票並繳納百分之五營業稅在案，則被告一方面不准原告退還原溢付之營業稅款，另一方面又不准原告處分該固定資產時扣抵其銷項稅額，已造成原告實質重複課稅，有違租稅公平原則：

⒈查原告於八十五年六月三十日於公司籌備期間向中租迪和股份有限公司購置設備計二○六、○七五、○○○元，進項稅額一○、三○三、七五○元，取得號碼DA00000000之統一發票乙紙。其後於同年公司取得營利事業登記證後之十月三十日退回錄影機，亦取得退貨證明單，金額為二三八、○九四元，稅額一一、九○五元，上開交易事實，原告均已依法入帳並列報固定資產有案，並為被告所不否認，合先陳明。

⒉次查，系爭固定資產之溢付稅額計一○、二九一、八四五元，如未准原告退還，依首揭營業稅法第三十九條第二項前款規定，亦應由原告留抵應納營業稅。並依同法第十五條第一項：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」之規定處理。惟原告自八十五年籌設有線電視迄今，迄未能獲得主管機關之營運許可，加以同業競爭激烈，經營環境丕變，原告已將系爭固定資產陸續出售處分殆盡，並開立銷售統一發票申報繳納營業稅在案，然被告並未准原告依法扣抵系爭固定資產之進項稅額，致原告除未准退還原溢付之稅額外，又重複繳納銷售時之營業稅額。是被告一方面認定系爭固定資產為原告所有但供他公司使用中，而未准退稅，乃方面卻又否認原告出售該固定資產時，可用於扣抵其銷項稅額，其立場與認定之矛盾，不言可喻，造成原告實質上之重複課稅，違反租稅公平原則。

乙、被告主張：

㈠按行為時營業稅法第三十九條第一項第二款規定：「營業人申報之左列溢付稅款，應由主管稽徵機關查明後退還之：‧‧‧二、因取得固定資產而溢付之營業稅。」財政部七十五年八月二十八日台財稅第七五六六一二一號函釋規定：「貴市‧‧‧公司目前正在籌備期間，尚未開始營業，其取得固定資產之進項稅額，准予在辦妥營業登記後，依照營業稅法第三十九條第二項規定，由主管稽徵機關查明進項貨物確屬該公司所使用，核實退還。」

㈡本案原告於籌備期間購買固定資產，取得八十五年六月三十日編號ＤＡ00000000統一發票乙紙，銷售額計二○六、○七五、○○○元，營業稅額一○、三○三、七五○元，復於八十五年十月三十日進貨退出金額計二三八、○九四元，營業稅額一一、九○五元，此有進貨發票影本乙紙、營業人進貨退出或折讓證明單乙紙及原告營利事業登記證影本等資料附卷可稽。又原告前於八十六年五月六日向被告機關所屬大同分處申請退還因取得固定資產而支付之營業稅額，復於同年十二月三十一日申請撤銷該退稅案，並經該分處核准在案，原告再次於八十七年十二月二十四日向該分處提出申請退還上開進項稅額，嗣經該分處以八十八年一月四日北市稽大同甲字第八七○二九八八三○○號函復，上開函復經被告機關以八十八年四月二十日北市稽法乙字第八八一一一九○九○○號復查決定以，被告機關所屬大同分處上開函復內容並未就原告於籌備期間因取得固定資產而溢付之營業稅款，可否准予退稅之相關事證予以查核，即逕行否准所請，容有未洽，將該函撤銷，著由被告機關所屬大同分處查明後另為適法之處分。嗣被告機關所屬大同分處以八十八年四月二十八日北市稽大同甲字第八八○○七八三二○○號函復原告稱：「關於貴公司申請退還八十五年六月三十日取得固定資產之營業稅乙案，經查貴公司聲稱該批固定資產未有使用收益情形，然經本分處於八十八年三月二十二日派員至貴公司現場勘查，該批固定資產之機房設備均使用中。依財政部七十五年八月二十八日台財稅第七五六六一二一號函釋：『‧‧‧依照營業稅法第三十九條第二項規定，由主管稽徵機關查明該項貨物確屬該公司所使用，核實退還。』貴公司之固定資產顯為他公司使用中，不符上述函釋意旨，不予核退。」合先敘明。

㈢關於原告主張依營業稅法規定因取得固定資產而溢付之營業稅可以退還，係以「取得」固定資產為要件，並非以該固定資產之「使用」為區分及被告機關曲指系爭固定資產之機房設備為他公司使用各節，按營業稅法第三十九條係就溢付稅額明定應由主管稽徵機關查明後退還之規定，本案既經被告機關大同分處於八十八年三月二十二日派員赴原告地址現場勘查，系爭設備等均在使用中；另依原告八十六年十一月二十八日及八十七年三月十七日於被告機關所屬大同分處之談話筆錄所載，原告之設備目前都沒有使用收益，正向行政院新聞局申請查驗中。從而，顯然系爭設備為他公司所使用，自與首揭財政部七十五年八月二十八日台財稅第七五六六一二一號函釋：「‧‧‧確屬該公司所使用‧‧‧」之意旨不符，是原告所訴應不足採，原處分爰予否准退還，自非無據，敬請續予維持。綜上論結，原告之訴應認為無理由，爰請依法駁回原告之訴。

理由

一、按行為時營業稅法第三十九條第一項第二款規定：「營業人申報之左列溢付稅款，應由主管稽徵機關查明後退還之：‧‧‧二、因取得固定資產而溢付之營業稅。」財政部七十五年八月二十八日台財稅第七五六六一二一號函釋規定：「貴市‧‧‧公司目前正在籌備期間，尚未開始營業，其取得固定資產之進項稅額，准予在辦妥營業登記後，依照營業稅法第三十九條第二項規定，由主管稽徵機關查明進項貨物確屬該公司所使用，核實退還。」

二、被告機關所屬大同分處以八十八年四月二十八日北市稽大同甲字第八八○○七八三二○○號函復原告稱：關於貴公司申請退還八十五年六月三十日取得固定資產之營業稅乙案，經查貴公司聲稱該批固定資產未有使用收益情形，然經本分處於八十八年三月二十二日派員至貴公司現場勘查，該批固定資產之機房設備均使用中。依財政部七十五年八月二十八日台財稅第七五六六一二一號函釋：『‧‧‧依照營業稅法第三十九條第二項規定，由主管稽徵機關查明該項貨物確屬該公司所使用，核實退還。』貴公司之固定資產顯為他公司使用中，不符上述函釋意旨，不予核退等語，其論事用法，固非無據。惟查：

㈠原告負責人甲○○於被告機關八十七年三月十七日陳稱：原告公司之設備不能與大城有線播送系統股份有限公司不能共同使用；且原告公司之設備現在都沒有使用收益，正向行政院新聞局申請查驗中云云；揆諸甲○○上開陳述，尚不能認原告負責人甲○○自承原告公司之設備供大城有線播送系統股份有限公司使用，是上開事實，就舉證責任分配原則，應由被告證明之。查被告機關於八十八年三月二十二日派員至原告公司現場勘查，發現該批固定資產之機房設備均使用中，被告即依財政部七十五年八月二十八日台財稅第七五六六一二一號函釋：「‧‧依照營業稅法第三十九條第二項規定，由主管稽徵機關查明該項貨物確屬該公司所使用，核實退還。」等語，認為原告之固定資產顯為他公司使用中，不符上述函釋意旨，不予核退。是以；被告認「原告之固定資產顯為他公司使用中」，無非係以被告派員至原告公司勘查時，發現原告之固定資產之機房設備均使用中，即認為該設備係供他公司使用，惟勘查人員當時未進一步查證原告公司之設備其使用狀況如何？何以在使用？為何在使用？是否全部供使用或部分供使用？被告即遽依上開財政部函釋而否准原告之請求，有違證據法則，尚有未當。

㈡另查系爭固定資產除屬機房設備之發射及接收主機外，尚包括不斷電系統、電視機、錄影機、電腦及週邊設備、幹線及系統放大器、電纜線材、選台器等非屬機房設備；縱認原告部分設備與大城有線播送系統股份有限公司之設備相同，但並非全部一樣；是原告公司若部分設備供大城有線播送系統股份有限公司使用，是否應按比例部分退還，茲原告未查即否准原告全部之請求，亦值得斟酌。

三、綜上所述，原告主張，於法尚非無據。則原處分既有違誤之處，訴願決定未予糾正，亦非妥適，原告訴請撤銷，即屬有理，爰由本院予以撤銷，並由被告再行調查另為適當處分。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，亦與本院判斷結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第七庭審 判 長 法 官 鄭小康