臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第五二八五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五二八五號

原告

宜蘭食品工業股份有限公司

代表人

蘇衍明董事長

訴訟代理人

丁○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）

訴訟代理人

乙○○

參加人

台灣笠昌食品雜糧有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月二十二日經（九○

）訴字第○九○○六三一三九四○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：參加人台灣笠昌食品雜糧有限公司於民國八十九年一月四日以「大家旺」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之飲食店、小吃店服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第一三三九九一號服務標章。嗣原告以該審定服務標章有商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之情事，檢具「大家旺」商標，對之提起異議，案經被告審查，於九十年三月二十七日以中台異字第八九一六二一號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院於九十一年七月十六日開庭行準備程序，經原、被告及參加人陳述意見後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定命其參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願決定，並撤銷審定第一三三九九一號「大家旺」服務標章。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭審定註冊第一三三九九一號之「大家旺」服務標章（如附圖一）申請註冊時（八十九年一月四日），據以異議之「大家旺」商標（如附圖二）是否已達著名之程度？

㈠原告主張：

⑴商標法第三十七條第七款規定：相同或近似於他人著名之商標或標章者，有致公眾混淆誤認者，不得申請註冊。而本款之適用是指「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者」而言，復為商標法施行細則第三十一條所明定，是商標之申請註冊明顯係出自抄襲，且在消費市場上，因指定使用商品之同一，足致消費者混淆誤認，即應以此一條款之規定否准其註冊，此點被告亦認同之。

⑵原告在台灣以持有「旺」字系列商標及產品聞名，如旺旺仙貝米果、旺仔牛奶、旺旺泡泡果奶等產品，更將上述等產品推廣到大陸，為發展公司集團多角化經營，原告不但在大陸及台灣地區分別註冊各種商品類之「旺」字系列商標，並在大陸註冊取得第0000000號「大家旺」四二類快餐店、第六三一五一三號「大家旺」三十類及第0000000號「大家旺」三十類食品類商標專用權，並於西元一九九八年（即民國八十七年）十一月二十五日在大陸上海開設第一家「大家旺」快餐店營業據點，並陸續在上海、南京及大陸各地開設快餐店之營業據點，至目前為止，已有二百多家，現今每月營業收入約人民幣五百萬元（相當新台幣二千多萬元左右）。此項消息亦因該快餐店由大陸傳回台灣，國內經濟日報遂於八十九年九月十一日大幅刊登。是以原告之「大家旺」快餐店是先享名於兩岸，國內媒體再刊登報導，非經由國內媒體報導，國人方始得知，今被告以原告所提供之經濟日報之報導在系爭標章申請日之後，而認定系爭標章並未冒用原告之盛名審定異議不成立，實難誠服。

⑶由上述得知，原告所有之「大家旺」標章不但在大陸地區廣受當地消費者喜愛，業績更是蒸蒸日上，台灣媒體並以專題報導原告「大家旺」快餐店之社會形象。故原告所有之「大家旺」標章已具相當之知名度，參加人以同名同字體之「大家旺」一詞申請指定於飲食店、小吃店等服務項目，已違反商標法第三十七條第十款之規定。然被告未考量原商標專用權人及一般消費者之利益，逕行審定原告所提之異議不成立，實令人難以誠服。

⑷綜上所述，被告中台異字第Ｇ0000000號處分及經濟部經（九○）訴字第○九○○六三一三九四○號訴願決定書顯然違法不當。

㈡被告主張：

⑴按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，固為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。所稱「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。又所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之服務來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。本款之立法意旨除在保護著名商標或標章外，亦在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益，故本款之適用除須有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊外，尚須因而有致公眾發生混淆誤認之虞者，始足當之。

⑵查本件原告固主張其在台灣以持有「旺」字系列商標及產品聞名，如旺旺仙貝米果、旺仔牛奶、旺旺泡泡果奶等產品，更將上述等產品推廣到大陸，為發展公司集團多角化經營，原告不但在大陸及台灣地區分別註冊各種商品類之「旺」字系列商標，並在大陸取得第0000000號「大家旺」快餐店、第六三一五一三號「大家旺」及第0000000號「大家旺」食品類商標專用權，期間在大陸上海開設二百多家「大家旺」快餐店，至今每月營業額已達人民幣五百萬元（相當新台幣二千多萬元左右），由此可知原告所有之「大家旺」標章不但在大陸地區廣受當地消費者喜愛，業績更是蒸蒸日上，台灣媒體並以專題報導原告「大家旺」快餐店之社會形象，故原告所有之「大家旺」標章已具相當之知名度，參加人以同名同字體之「大家旺」申請註冊，指定使用於飲食店、小吃店等服務項目，有違首揭法條之規定云云；惟據原告檢送之證據資料觀之，據以異議之「大家旺」標章於西元二○○○年二月二十八日始在大陸地區取得商標專用權指定使用於餐館及咖啡館等服務，而所檢送民國八十九年九月十一日之台灣媒體經濟日報係在報導據爭標章在大陸地區上海之營運狀況，由其內容可知，「大家旺」快餐店係於八十八年初始於大陸上海開設，所述目前上海二百多家「大家旺」每月營業額可達人民幣五百萬元，係指至八十九年九月十日止之營運情形，較本件系爭服務標章八十九年一月四日申請註冊日為晚，另一紙大家旺快餐店宣傳單並無日期之標示，數份大家旺快餐店在大陸據點之營業照片亦僅寥寥幾家而已，無營業之日期標示，另據以異議商標固分別於一九九三年二月二十八日及一九九八年十月十四日在大陸獲准註冊指定使用於食品類商品，惟未見有廣泛使用之事實，綜觀原告檢送之證據資料僅能證明據以異議標章於大陸上海有使用於快餐店之事實，此外，復無其他具體廣泛持續行銷資料，則尚難以此薄弱之證據資料即可證明於本件系爭服務標章八十九年一月四日申請註冊當時，該據以異議標章已為原告廣泛持續使用而廣為相關事業或消費者所普遍認知並達著名商標之程度，從而本件審定第一三三九九一號「大家旺」服務標章圖樣之申請註冊，指定使用於飲食店、小吃店服務業務，衡酌一般客觀事證，尚難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。

㈢參加人主張：

⑴在台灣並無原告據以異議商標之快餐店，在大陸亦僅上海一地有該快餐店而已，原告以八十九年九月十一日經濟日報之報導，即認據以異議商標為著名商標，證據太薄弱。

⑵餘如被告主張。

理由

一、按服務標章圖樣相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。而服務標章圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第五十條準用第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。

二、本件參加人於民國八十九年一月四日以「大家旺」服務標章（如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之飲食店、小吃店服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第一三三九九一號服務標章，嗣原告以該審定服務標章有商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之情事，檢具「大家旺」商標（如附圖二），對之提起異議，案經被告審查，為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。其主張略以：原告在台灣以持有「旺」字系列商標及產品聞名，如旺旺仙貝米果、旺仔牛奶、旺旺泡泡果奶等產品，更將上述等產品推廣到大陸，為發展公司集團多角化經營，原告不但在大陸及台灣地區分別註冊各種商品類之「旺」字系列商標，並在大陸註冊取得第0000000號「大家旺」四二類快餐店、第六三一五一三號「大家旺」三十類及第0000000號「大家旺」三十類食品類商標專用權，並於西元一九九八年（即民國八十七年）十一月二十五日在大陸上海開設第一家「大家旺」快餐店營業據點，並陸續在上海、南京及大陸各地開設快餐店之營業據點，至目前為止，已有二百多家，現今每月營業收入約人民幣五百萬元（相當新台幣二千多萬元左右），此項消息亦因該快餐店由大陸傳回臺灣，國內經濟日報遂於八十九年九月十一日大幅刊登，是以原告之「大家旺」快餐店是先享名於兩岸，國內媒體再刊登報導，非經由國內媒體報導，國人方始得知，原告所有之「大家旺」標章已具相當之知名度，參加人以同名同字體之「大家旺」一詞申請指定於飲食店、小吃店等服務項目，已違反商標法第三十七條第十款之規定云云。

三、本件訴訟之主要爭點在於據以異議之「大家旺」標章於系爭服務標章申請註冊時（民國八十九年一月四日）是否已達著名之程度？經查，就原告提出之證據資料觀之，據以異議之「大家旺」標章於西元二○○○年二月二十八日始在大陸地區取得商標專用權，指定使用於餐館及咖啡館等服務；而所檢送民國八十九年九月十一日之臺灣媒體經濟日報係在報導據以異議標章在大陸地區上海之營運狀況，由其內容可知，「大家旺」快餐店係於八十八年初始於大陸上海開設，所述目前上海二百多家「大家旺」每月營業額可達人民幣五百萬元，係指至八十九年九月十日止之營運情形，較系爭服務標章八十九年一月四日申請註冊日為晚；另一紙大家旺快餐店宣傳單並無日期之標示，數份大家旺快餐店在大陸據點之營業照片亦僅寥寥幾家而已，復無營業之日期標示；又據以異議標章固分別於一九九三年二月二十八日及一九九八年十月十四日在大陸地區獲准註冊指定使用於食品類商品，惟未見有廣泛使用之事實。綜觀原告檢送之證據資料僅能證明據以異議標章於上海有使用於快餐店之事實，此外，復無其他具體廣泛持續廣告行銷之資料，尚難以此薄弱之證據資料即可證明於系爭服務標章民國八十九年一月四日申請註冊時，該據以異議標章已為原告廣泛使用而廣為相關事業或消費者所普遍認知並達著名之程度。綜上所述，系爭服務標章之申請註冊，並無異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用，從而，被告為「異議不成立」之處分。揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求撤銷系爭商標之審定，核無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭