臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六○七四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六○七四號

原告

頂濬科技股份有限公司

代表人

甲○○

被告

臺北市政府工務局

代表人

陳威仁（局長）

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年八月十七日府訴字第

九○○八三三四○○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：

一、緣坐落臺北市大安區○○○路○段二二三巷五十二號一樓之建築物（下稱系爭建築物），係位於住宅區，領有七六使字第○三一六號使用執照，核准用途一樓為「集合住宅、一般零售業」。原告設址於系爭建築物，領有臺北市政府核發之北府建商公司（八九）四三○九三五號營利事業登記證，其核准營業項目為「營業所在地限以下各項營業項目之辦公室使用，不得為貯藏、展示、製造、加工、批發、零售場所使用，且不得貯存機具。１電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）２食品、飲料零售業３玩具、娛樂用品零售業（舊貨除外）４事務性機器設備零售業（舊貨除外）５資訊軟體零售業６租賃業（特許除外）（期貨除外）７資訊軟體服務業８資料處理服務業９電子資訊供應服務業１０網路認證服務處１１其他工商服務處（代售積體電路卡）」。嗣臺北市警察局大安分局敦化派出所於民國（下同）八十九年十二月二十日二十時二十分至現場臨檢，發現原告在系爭建築物內經營包括利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲之網路咖啡店，提供電腦與不特定人士消費使用，乃檢附臨檢紀錄表函送被告等機關查處，案經臺北市政府審認原告涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條及公司法第十五條規定之嫌，以九十年二月十五日府建商字第九○○○五五一六○○號函，移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，並副知被告依職權處理。經被告審認原告有未經領得變更使用執照違規在系爭建築物內經營電子遊戲場業務之情事，違反建築法第七十三條後段規定，依同法九十條第一項規定，以九十年三月一日北市工建字第九○四二四六七九○○號函處原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服，向臺北市政府提起訴願，經該府以九十年八月十七日府訴字第九○○八三三四○○○號訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀載聲明如次：）訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

丙、兩造之爭點：

一、原告實際經營之網路咖啡店業務有無變更使用執照原核准用途「一般零售業、集合住宅」之範圍？

二、原處分以系爭建築物之使用人即原告未經許可擅自違規使用作為電子遊戲場業，違反建築法第七十三條後段規定，是否合法？

原告主張：（原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀載主張如次：）

一、原告於八十九年六月十四日公司設立登記即有聲請：「⒈利用電腦遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。⒉利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。⒊利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」，並予以備查。

二、原告現場依營利事業登記項目而為營業設計，並未違反建築法第七十三條之規定。況營業面積三十五坪雖有隔間座位但並未有密閉隔間，完全符合營業項目。又本案系爭建築物核准用途為Ｇ類第三組「供一般門診、零售、日常服務之場所」及Ｈ類第二組「供特定人長期住宿之場所」，今原告經營項目有資訊休閒服務業，顯屬日常服務場所之一種，應無所謂違反建築法第七十三條之規定。

被告主張：

一、法規依據：

（一）建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用，得以補辦手續者，令其限期補辦手續；不停止使用或逾期不補辦手續者得連續處罰。」

（二）電子遊戲場業管理條例第三條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第四條第一項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記證者，不得經營電子遊戲場業。」

（三）經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。（附件）六、會議決議：．．．（二）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業．．．」

（四）經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業．．．（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」

二、查業者利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲或以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。按「建築法第七十三條執行要點」第一點規定：「依本法規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管機關備查。」附表一並未列舉「其他娛樂業」之歸屬類組，被告為建築物之主管機關，自得依職權認定之。

三、又查原告實際從事之業務為網際網路之資訊服務及利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲之「其他娛樂業」、電子遊戲場業務，核屬Ｂ類（商業類）第一組（Ｂ─１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」；而一般零售業則屬Ｇ類（辦公、服務類）第三組（Ｇ─３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」；集合住宅則屬Ｈ類（住宿類）第二組（Ｈ─２），為「供特定人住宿之場所」。核原告公司實際從事之電子遊戲場業務與使用執照所載建築物用途為一般零售業、集合住宅，分屬不同類組，依規定仍須辦理變更使用執照。

四、另按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一號公告，將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別與視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等仍歸類於娛樂業項下之範疇，是被告依前揭「建築法第七十三條執行要點」規定將「其他娛樂業」或稱「資訊休閒服務業」依職權認定屬Ｂ類（商業類為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）第一組（Ｂ─１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」自屬有據。

五、據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。本案原告所供使用為電子遊戲場業、其他娛樂業等，與系爭建築物原核准用途「一般零售業、集合住宅」顯屬不同組別，是不論原告之使用型態為何，均無礙本件違規事實之成立。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，以九十年三月一日北市工建字第九○四二四六七九○○號函處原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反依法行政原則，故原告理由不足採據。

六、至原告訴訟理由主張其於八十九年六月十四日公司設立登記即有聲請：「利用電腦遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂．．．」等項目，並以附件三「公司設立登記預查名稱申請表」佐證乙節，惟查該申請表僅係申請設立公司之先行程序，原告所稱營業項目僅係其所提之聲請，非經目的事業主管機關審查核發之營利事業登記證之核准營業項目；且原告於系爭地址領有本府核發之北市建商公司（八九）字第四三○九三五號營利事業登記證，經向目的事業主管機關即本府建設局查詢該公司基本資料，該公司核准營業項目為「營業所在地限以下各項營業項目之辦公室使用，不得貯藏、展示、製造、加工、批發、零售場所使用，且不得貯存機具。⒈電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）⒉食品、飲料零售業⒊玩具、娛樂用品零售業（舊貨除外）⒋事務性機器設備零售業（舊貨除外）⒌資訊軟體零售業⒍租賃業（特許除外）（期貨除外）⒎資訊軟體服務業⒏資訊處理服務業⒐電子資訊供應服務業⒑網路認證服務業⒒其他工商服務業（代售積體電路卡）」，非有如原告訴訟理由二所稱之營業項目，原告所主張顯係混淆誤解法令解釋之詞，不足採據。

七、又原告復稱其係依營業項目而為營業設計，並未違反建築法第七十三條之規定乙節，查原告所為業務行為，營業類別性質屬電子遊戲場業業務，係由目的事業主管機關即臺北市政府建設局主政認定並查告在案，與系爭建築物原核准用途為一般零售業、集合住宅顯屬不同類別，是姑不論原告之使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立。

八、依行政訴訟法第一百零七條第一項規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．」第二項規定：「撤銷訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第一項之規定。」，查本件被告應為臺北市政府工務局法定代理人李鴻基，惟原告於起訴狀所列之被告機關為「臺北市政府代表人乙○○」，謹請依法予以駁回。

九、末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用同法第九十條規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。

理由

甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。

乙、實體方面：

一、系爭建築物係位於住宅區，領有七六使字第○三一六號使用執照，核准用途一樓為「集合住宅、一般零售業」。原告設址於系爭建築物，領有臺北市政府核發之北府建商公司（八九）四三○九三五號營利事業登記證，其核准營業項目為「營業所在地限以下各項營業項目之辦公室使用，不得為貯藏、展示、製造、加工、批發、零售場所使用，且不得貯存機具。⒈電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）⒉食品、飲料零售業⒊玩具、娛樂用品零售業（舊貨除外）⒋事務性機器設備零售業（舊貨除外）⒌資訊軟體零售業⒍租賃業（特許除外）（期貨除外）⒎資訊軟體服務業⒏資料處理服務業⒐電子資訊供應服務業⒑網路認證服務處⒒其他工商服務處（代售積體電路卡）」。嗣臺北市警察局大安分局敦化派出所於八十九年十二月二十日二十時二十分至現場臨檢，查得原告在系爭建築物內經營包括利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲之網路咖啡店之事實，為兩造所不爭執，並有使用執照經濟部公司執照、臺北市政府營利事業登記證、臨檢紀錄表等件影本附於訴願卷可稽，自堪信為真實。是本件所需審究之爭點為（一）原告所經營之網路店業務有無變更使用執照原核准用途「一般零售業」之範圍？（二）原處分以系爭建築物之使用人即原告，未經許可擅自違規使用作為電子遊戲場業，違反建築法第七十三條後段規定，是否合法？

二、經查，原告被查獲經營網路店之業務，其實際經營內容包括（一）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（二）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲，有台北市政府警察局大安分局臨檢紀錄表附於原處分卷可稽，並為原告所不爭執。查系爭建築物使用執照原核准用途為「集合住宅、一般零售業」，依內政部所頒「建築法第七十三條執行要點」附表一使用分類表之規定，屬Ｇ類，即「辦公、服務類」中之Ｇ３類，其組別定義為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，其使用項目舉例為「一般診所、衛生所、店舖（零售）、理髮、按摩、美容院」等及Ｈ２類「供特定人長期住宿之場所」。而原告實際經營之業務中，提供電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，或利用電腦網路擷取遊戲，供人遊戲，即顯非辦公、服務類中之「供一般門診、零售、日常服務」及「供特定人長期住宿之場所」所能涵蓋。依其實際使用情形，應屬上述分類表中B1類「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」，如KTV等，或D1類「供低密度使用人口運動休閒之場所」，如保齡球館、溜冰場等原告主張應屬「日常服務業」云云，自無可採。惟無論係B1或D1類，其使用強度及危險指標之要求，均高於原告所在之建築物經核准使用之範圍，原告確有未經變更建築物使用執照所許可使用之範圍，即擅自為違規使用建築物之情形。

三、茲查，原告違反建築法第七十三條規定使用系爭建築物之事實雖可認定，惟原處分以原告有未經核准擅自經營「電子遊戲場業」之行為，乃依同法第九十條規定處以罰緩並命停止電子遊戲場業之違規使用，仍有可議之處。蓋依電子遊戲場業管理條例第三條「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、第四條「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。．．」、第六條「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。．．」之規定觀之，利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業，顯非屬電子遊戲場業；商業主管機關經濟部八十九年六月十七日經（八九）商字第八九二一○五○五等號函釋亦認有關利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業，非屬電子遊戲場業，無「電子遊戲場業管理條例」之適用；且臺北市政府依違反電子遊戲場業管理條例將其移送檢察官偵查部分，亦經臺北地方法院檢察署檢察官認定原告非屬經營電子遊戲場業，而以經營登記範圍以外之「其他娛樂業起訴，有該起訴處分書及臺北地方法院判決書影本附卷可參。本件原告並無經營電子遊戲場業之行為甚明，被告以其有該行為據以裁處罰鍰及勒令其停止實際上並未從事之電子遊戲場業務之使用，即有未合，訴願決定予以維持尚嫌疏略，應認為原告起訴為有理由，由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，由被告另為適法之處分。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官　張瓊文