臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第一六二一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一六二一號

原告

榮湘工業股份有限公司

代表人

甲○董事長）

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

吳念恒

訴訟代理人

戊○○

參加人

金錩工業股份有限公司

代表人

丙○○董事長

訴訟代理人

俞昌瑋律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月七日經訴字第○

九一○六一○四五九○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加

本件被告之訴訟。本件判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十五年十月二十四日以「ROAD MATE 及圖」商標作為其註冊第七二○六一四號「ROAD AKER 及圖」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之衣服、帽子、襪子、服飾用手套、禦寒用手套商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為審定第七八七八九一號聯合商標（以下簡稱系爭聯合商標，如附圖一）。嗣參加人以系爭聯合商標有違商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第七○九一四七號「ROAD MATE 及圖」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）為證據。案經該局審查，以八十七年十月二十一日中台異字第八七一一七八號商標異議審定書為異議不成立之審定。參加人不服，循序訴經最高行政法院以九十年九月二十五日九十年度判字第一七○五號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。經被告重新審查，另以九十年十月二十六日中台異字第九○一七一五號商標異議審定書為異議成立之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：原告未於最後言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日及言詞辯論期日到場及提出之書狀，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：系爭聯合商標與據以異議商標是否構成近似？有無違反系爭聯合商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定？

一、原告陳述：原告未於最後言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日及言詞辯論期日到場及提出之書狀，陳述如左：

１、本件之始末如下：

⑴、原告係於八十五年十月二十四日以「ROAD MATE 及圖」商標圖樣，向前經濟部中央標準局申請商標註冊，指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十五類衣服、帽子、襪子、服飾用手套、禦寒用手套商品，嗣經該局以八十六年八月二十九日之台商審字第五三七四七九號聯合商標核准審定書，為准予審定公告之處分，列為審定聯合商標第七八七八九一號。詎料，系爭聯合商標於公告期間遭參加人提出異議，該局遂以其所屬八十七年一月十三日簡便行文表，通知原告答辯，該異議案後經該局以中台異字第八七一一七八號商標異議審定書，為異議不成立之處分。參加人因不服該局之處分，分別提起訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院九十年度判字第一七○五號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，被告爰依最高行政法院之判決意旨，以九十年十月二十六日之中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書，為審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」聯合商標之審定應於撤銷之處分。原告因不服被告中台異字第Ｇ00000000號異議審定書之處分，爰依法提起訴願，惟該訴願迭遭駁回，並經經濟部發給經訴字第○九一○六一○四五九○號訴願決定書在案。

⑵、原告於提起前開訴願後，又於九十年十二月四日向被告提出商品減縮申請案，請求減縮審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」聯合商標之「襪子」指定商品，被告竟以九十一年一月二十三日之（九一）智商○二六九字第九一○○○五二一○號函，以審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」聯合商標業經中台異字第Ｇ00000000號異議審定書撤銷原審定處分，而將商品申請減縮案予以駁回。

⑶、按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」商標法第三十七條第十二款定有明文。因此，據前揭條文意旨，須符合下列要件始有該條文之適用：①兩個商標之商標圖樣近似或相同。②兩個商標之指定商品須為同一或類似商品。③註冊在先之商標在商標專用權有效期間內。

２、系爭聯合商標依法應視為「審定商標」，而非已被撤銷原審定處分之商標，故被告自有受理原告所提出商品減縮申請案之義務，並既然系爭聯合商標已提出減縮指定商品之申請，則系爭聯合商標之指定商品「襪子」與據以異議商標之指定商品「鞋子」，並非被告所謂之相同或類似商品，系爭聯合商標自無商標法第三十七條第十二款之適用：

⑴、按「商標審定或註冊事項之變更應向商標主管機關申請核准。．．．」商標法第十九條第一項定有明文；所謂「審定商標」，係指商標經審查合法核准審定，並公告於商標主管機關公報者；又對於審定商標認為有違反商標法規定情事者，得於公告期間內向主管機關提出異議，審定公告商標經異議成立確定者，撤銷原審定。然由審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」聯合商標於公告期間內被異議，經被告以中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書將審定撤銷，而原告不服該處分業已循序提起訴願及本件行政訴訟之事實觀之，審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」聯合商標之異議案暨系爭聯合商標應否被撤銷審定，尚未達確定狀態。換言之，審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」聯合商標於異議案未於定讞前，依法仍應視為「審定商標」，且於此情形下依首揭法條之意旨，被告自有受理原告所提出商品減縮申請案之義務，至為灼然。然被告竟將系爭聯合商標逕視為已被撤銷審定處分之商標，而將商標申請減縮商品案予以駁回，被告該等之認事用法，顯屬違誤。且系爭聯合商標既然已經向被告提出減縮「襪子」指定商品之申請，已與據以異議商標之指定商品無相同或類似之處，自無商標法第三十七條第十二款規定之適用，要無疑義。

⑵、按被告判斷相同或類似商品之基準，一向以其所出版之「商品及服務類似組群參考資料」（九十一年變更名稱為「商品及服務近似檢索參考資料」）為準則，被告會隨時代之變遷對前揭準則做出修正，然參照被告歷年來之判斷準則，均未將所謂「襪子」及「鞋子」商品列為相同或類似商品，此觀下列證據當可證明：

①、八十五年出版之「商品及服務類似組群參考資料（修訂版）」：由該證據可證，所謂包含鞋子、涼鞋等商品之「靴鞋」商品組群，與包含襪子、褲襪商品之「襪子」商品組群，雖然同被列為屬於第二十五類之商品，但二者仍非所謂之相同或類似組群商品。

②、九十一年一月出版之「商品及服務近似檢索參考資料」：由該證據可證，同樣「靴鞋」商品組群與「襪子」商品組群，並非所謂之相同或類似組群商品。

③、九十一年三月出版之「商品及服務近似檢索參考資料（增修版）」：該次係為配合世界智慧財產權組織（WIPO）商標註冊國際商品及服務分類尼斯協定專家委員會第十八次會議結論，所做出之認定基準修訂，然由該次修訂結果以觀，亦未將「靴鞋」商品組群與「襪子」商品組群，列為所謂之相同或類似組群商品。由此足證，即使是世界智慧財產權組織（WIPO）亦不認為「鞋子」與「襪子」為所謂之相同或類似商品，換言之，全世界之國家均不認為「鞋子」與「襪子」為相同或類似商品。

⑶、綜前，既然系爭聯合商標之指定商品「襪子」與據以異議商標之指定商品「鞋子」，並無相同或類似之情形，揆諸首揭法條規定意旨，系爭聯合商標當然要無商標法第三十七條第十二款規定之適用，始為適法。

３、被告所作駁回原告所提出商品減縮申請案之處分顯已違行政程序之明確性原則，屬違法不當之行政處分：按「行政行為之內容應明確」，為行政程序法第五條所明定，其規範意旨係指行政機關於製作行政處分前之行政行為，應具有預見可能性、衡量可能性及審查可能性，而使人民能有所預見、遵循或衡量，以確保人民權利，並免侵害。換言之，行政機關於製作處分書前之行政行為，如不具預見可能性、衡量可能性及審查可能性，則屬違法不當之行政處分，而應予撤銷。查被告於發給原告（九一）智商○二六九字第九一○○○五二一○號函前，未曾為任何行政行為，即完全未通知或給予原告提出答辯、新事實證據或有所衡量之機會，實欠缺使原告有預見之可能性、衡量之可能性及審查之可能性，核被告之該等處分行為，顯已違行政程序之明確性原則，自屬違法不當之行政處分，實至明灼。

４、由上可知，審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」聯合商標依法應視為「審定商標」，而非已被撤銷原審定處分之商標；再者，既然系爭聯合商標已提出減縮「襪子」指定商品之申請，已無與據以異議商標構成近似可言，即無商標法第三十七條第十二款之適用，然被告竟為駁回原告所提出商品減縮申請案之處分，及系爭商標異議成立之原處分，核被告該等處分自欠缺預見可能性、衡量可能性及審查可能性，而屬違法不當之處分。

５、參加人主張「原告申請註冊系爭聯合商標應屬惡意抄襲」乙節，顯屬無稽，且該等主張也與本件訴訟無涉。茲詳述如下：

⑴、按商標係採「個案審查原則」，因此，參加人提出原告申請註冊之「道路伴侶」商標審定被撤銷乙節，與本件訴訟完全無涉。

⑵、參加人主張本件原告有抄襲他人商標之主觀惡意存在，然參加人並非提出具體證據以為證明，因此，依法參加人該等主張顯屬無稽，要不足採。

５、綜上所述，被告原處分顯有違誤，請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為現行商標法第三十七條第十二款所明定。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。

２、本件系爭審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」商標，與據以異議註冊第七○九一四七號「ROAD MATE 及圖」商標相較，二者圖樣上有相同之英文文字「ROAD MATE 」，僅圖形部分不同，而圖形部分所佔整個商標圖樣之比率不大，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，客觀上有致混同誤認之虞，應屬近似之商標。復查本件系爭聯合商標所指定使用之襪子商品與據以異議商標所指定使用之鞋子商品均係為行路時保護腳部之用，且依現今管銷理念、消費者整體搭配之採購習性及企業多角化經營態勢，二者之銷售通路幾無差異，採同一專櫃販售者，比比皆是，此於一般休閒、體育用品店，尤其如是，故依一般社會通念，應認屬類似商品。揆諸前開說明，本件系爭聯合商標之申請註冊，自有首揭法條規定之適用（參照最高行政法院九十年度判字第一七○五號判決意旨）。

３、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。

三、參加人陳述：

１、系爭聯合商標與據以異議商標構成近似：本件系爭審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」商標與據以異議註冊第七○九一四七號「ROAD MATE 及圖」商標相較，兩者圖樣上均有相同之英文文字「ROAD MATE 」二字，僅圖形部分有些許差異，而圖形部分所佔整個商標圖樣之比率不大，兩商標所突顯者皆為外文「ROAD MATE 」，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，客觀上有致混同誤認之虞，應屬近似之商標。

２、系爭聯合商標與據以異議商標其指定使用於類似之商品：按是否為類似商品之判斷，應就二商標所指定使用之商品本身加以評比；依一般社會通念，市場交易情形，並參酌各該商品之原料、用途、功能、生產者及銷售場所等各種相關因素，有致使一般消費者誤認其商品之來源者，即為類似商品。查本件系爭聯合商標所指定使用商品中之「襪子」與據以異議商標所指定使用之「鞋子」商品加以比較，兩者均係行路時保護腳部之用，故其功用相同，且依現今管銷理念，消費者整體搭配採購習性及企業多角化經營態勢，二者之銷售通路幾無差異，採同一專櫃販售者，比比皆是，此於一般休閒用品或體育用品專賣店，尤其普遍，故依一般社會通念，應認兩者屬於類似之商品無疑。

３、原告申請註冊系爭聯合商標應屬惡意抄襲：原告設址於台北縣三重市○○街十八號，而參加人設址於同街十五號，兩公司對街設立，故原告對於參加人使用何種商標，極易得知，當參加人使用本件據以異議之註冊第七○九一四七號「ROAD MATE 及圖」商標後，原告不思自創品牌，前曾將之外文字義譯成中文「道路伴侶」申請註冊，經參加人異議並經前經濟部中央標準局於八十七年間以中台異字第八七一○八三號商標異議審定書，將該「道路伴侶」商標審定予以撤銷，之後，原告復申請本件系爭聯合商標之註冊，足見原告有抄襲他人商標之主觀惡意存在，併予陳明。

４、綜上所陳，原處分及訴願決定並無違誤，原告之訴應無理由。為此，請判決駁回原告之訴。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭聯合商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦有明文。

三、本件被告參照最高行政法院九十年度判字第一七○五號判決之意旨重為審核，以系爭審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」商標與據以異議之註冊第七○九一四七號「ROAD MATE及圖」商標相較，二者圖樣上有相同之英文文字「ROAD MATE」，僅圖形部分不同，而圖形部分所佔整個商標圖樣之比率不大，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，客觀上有致混同誤認之虞，應屬近似之商標。復以系爭聯合商標所指定使用之襪子商品與據以異議商標所指定使用之鞋子商品均係為行路時保護腳部之用，且依現今管銷理念、消費者整體搭配之採購習性及企業多角化經營態勢，認依一般社會通念，應屬類似商品，系爭商標自有首揭法條規定之適用，應不得註冊；另所為主張修正前商標法第三十七條第一項第七款規定之部分，不再論究，乃為異議成立之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。

四、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，原告業於九十年十二月四日向被告申請刪除「襪子」商品，被告所作駁回原告所提出商品減縮申請案之處分顯已違行政程序之明確性原則，屬違法不當之行政處分；系爭聯合商標及據以異議商標各指定之商品非屬相同或類似商品云云。惟查：

１、本件系爭聯合商標與據以異議商標相較，兩者圖樣上均有相同之英文文字「ROADMATE」二字，僅圖形部分有些許差異，而圖形部分所佔整個商標圖樣之比率不大，兩商標所突顯者皆為外文「ROAD MATE」 ，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，客觀上有致混同誤認之虞，應屬近似之商標。

２、按是否為類似商品之判斷，應就二商標所指定使用之商品本身加以評比；依一般社會通念，市場交易情形，並參酌各該商品之原料、用途、功能、生產者及銷售場所等各種相關因素，有致使一般消費者誤認其商品之來源者，即為類似商品。查本件系爭聯合商標所指定使用商品中之「襪子」與據以異議商標所指定使用之「鞋子」商品加以比較，兩者均係行路時保護腳部之用，故其功用相同，且依現今管銷理念，消費者整體搭配採購習性及企業多角化經營態勢，二者之銷售通路幾無差異，採同一專櫃販售者，比比皆是，此於一般休閒用品或體育用品專賣店，尤其普遍，故依一般社會通念，應認兩者屬於類似之商品無疑。

３、系爭審定商標既經被告審查予以撤銷，即已發生實質的（存續力）確定效果，亦即該審定商標不存在之法律效果，該撤銷審定對本案之原告、參加人、被告均有拘束力，被告自無從再受理更正相關事項。況且原告所為之刪修商品範圍之行為，已在九十年十月二十六日原處分作成之後，對本件異議成立之處分已無影響，訴願決定機關以其訴願理由並無足採，並無不合。

五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為本件系爭審定第七八七八九一號「ROAD MATE 及圖」聯合商標之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官 李得灶