臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第一六七號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一六七號

原告

甲○○

訴訟代理人

丙○○

複代理人

戊○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

己○○

參加人

舊麗街食品股份有限公司

代表人

乙○○○董事

訴訟代理人

丁○○

右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十一月十六日經（

九○）訴字第○九○○六三二七三五○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命

參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告於民國（下同）八十九年五月二十四日以「古街」服務標章（以下簡稱系爭服務標章，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第一四○七二○號服務標章。嗣參加人以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二款之規定，並提出參加人之註冊第八二六四八號「舊街」服務標章（以下簡稱據以異議服務標章，如附圖二）為證據，對之提出異議。案經被告審查，於九十年八月二日以中台異字第九○○四七三號服務標章異議審定書為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、命被告作成審定第一四○七二○號服務標章應准予註冊之處分。

３、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。

參、兩造爭點：系爭服務標章與據以異議服務標章是否構成近似之服務標章，而有本案服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之適用？

一、原告陳述：

１、按「服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章，不得申請註冊。」為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所規定，惟其適用，必以二服務標章構成相同或近似為前提要件，而判斷二服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。此乃被告於異議審定時所應遵循之原則，然則所謂客觀事實，自應就一般消費者之知識程度以及對服務標章之認知等以為考量依據，同時對該服務標章所為餐廳營業之餐飲風味與服務風格以及價格等作客觀之評估，尤其是服務標章之使用與商標使用其特性如何？均屬客觀事實之要件。此所以商標主管機關於訂定商標手冊時，對於商標近似審查要點所應考量因素中，明白規定應考量商標使用之情形，並舉例著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大保護範圍。其次，商標文字之殊異，是否已有相關之文字，在同類服務中，或相同商品中，同時註冊，業經在市面上使用，而消費者並無混淆誤認之情形發生。尤其是審查商標近似之「異時異地隔離觀察」原則，更應奉為圭臬。

２、惟查：

⑴、本件被告於原異議審定書中，雖標榜應本客觀事實之原則，然則對於一般消費者之知識程度，以及民眾對商標之認知，以及餐廳之風味、服務風格以及價格等客觀事實未為隻字片語之論述，顯然對上述各項因素並未考量。商標手冊中，既然使用情形對構成商標近似有重大影響因素之規定，則該行政處分，自屬違背法令。

⑵、「古」、「舊」二字，字義本極不同，因此，被告曾經核准「古厝」商標與「舊厝」商標予不同主體使用於相同之汽水商品，同時註冊，註冊號數為七一一七六一號及八九四九九二號。同時在餐廳等服務上亦同時核准「古厝」服務標章與「舊厝」服務標章予不同主體，同時註冊，註冊號數一二四二八九號及一四四七一二號，該等「古厝」、「舊厝」商標或服務標章，同時以同樣之商品或服務，在市面上使用，並無使消費者發生混淆誤認之情形，因此該案商標或服務標章，同時註冊多年，相安無事，足證「古」、「舊」二字，觀念不同，消費者自能分辨，被告以「古街」與「舊街」服務標章構成近似，撤銷原告之「古街」服務標章完全不顧已存在之客觀事實，違反審查要件採證法則。

⑶、被告之原處分理由中謂：「．．．『古街』與『舊街』相較」之記載，實屬對照比較之審查作為，換言之，被告審查本案雖前提提及「異時異地隔離觀察」審查商標近似之原則，然則實質審查卻採對照比較觀察之事實，是故審查結果之謬誤，自屬當然，而此等作為，亦屬違反審查商標近似之法令。

⑷、訴願決定機關之決定書理由，雖未如被告提及「應本客觀事實」之基本原則，然則其駁回訴願之理由僅謂：「經查，二標章圖樣上之『古街』與『舊街』相較，二者均有相同之『街』字，且前者之『古』與後者之『舊』字之意義類似，整體圖樣予人之印象均係『以前之街道』、『舊的街道』、『舊時代的街道』等意義，於異時異地隔離觀察，觀念上易使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，屬近似之服務標章。」等百餘字，在該決定書中，雖不維持被告所謂之「讀音」與「外觀」近似（原告亦不對該部分再為爭執），然則在其觀念近似之理由中，亦有諸多違背法理與自相矛盾之處：

①、未依應本客觀事實之基本原則與事實，未論究二者服務標章是否為構成近似之因素。

②、原決定書所謂「古街」與「舊街」相較，此等以相互對照比較之觀察法，與後面所謂於異時異地隔離觀察之用語，形成鮮明矛盾對比，究竟該判決係以對照觀察，還是隔離觀察，令原告費解。

③、原決定書理由謂：「前者之『古』字與後者之『舊』字之意義類似。」然則在該判決書理由末段亦有：「姑不論『古厝』與『舊厝』包含有不同之意義，前者係指『古時代的房屋』，後者係指『舊有之房屋』，二者之文字意義，仍有區別。」為何「古時代的街道」與「舊有的街道」會意義類似，而「古時代的房屋」與「舊有之房屋」二者之文字意義仍有區○○○街道」與「房屋」均屬同類之名詞，以「古」與「舊」加諸於各該名詞之上，竟會產生如此不同之結果，亦令原告生疑。

④、原決定書謂：「至訴願人（即原告）稱系爭標章已具知名度乙節，核與本件原處分依據商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定無涉。」等語，係違背法令之論據。查商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定相同或近似於他人之服務標章，使用於相同或類似之營業，不得註冊，此所謂之近似，當然與各該服務標章已具知名度有密切之關聯，在前所呈商標近似審查要點中，已有明文規定，毋庸贅述，實務上，具知名度之標章，消費者對之已有認識，自然對是否發生混淆誤認，具有一定之影響程度，原決定書謂「無涉」，實屬違法論據。而此等違法審查結果，自應將之撤銷。

３、按文字意義之解釋，應以字典所載為準，經查閱國語字典，「古」字，名詞為「過去很久的時代」，形容詞為「不合時代，和流俗不同的」之意。而「舊」字名詞為「交誼」，例如與他有舊；形容詞為不新，例如陳舊，觀字典所載，「古」「舊」二字，意義分別顯然，觀念各異，即使小學生亦均知之，無論在其下加一「街」字為「古街」或「舊街」，或在其下加一「厝」字，為「古厝」與「舊厝」，自無使一般成年消費者發生混淆誤認之虞。何況「古厝」、「舊厝」商標及服務標章已同時註冊，同時使用多年，並無使消費者發生混淆誤認之情形與結果，此項事證，亦足以證明「古街」與「舊街」不致使消費者發生混淆誤認而致構成近似之虞。原處分、原決定未依各項客觀事實以及各項主要之法令證據，遽謂二者觀念近似之結論，顯難令原告折服。

４、原告於八十九年六月間開始「古街」餐廳之營業，即抱定以餐廳風味與熱心服務為營業宗旨，希望能贏得顧客與餐廳雙贏局面，所以除加強各項飲食之特別豐盛與風味外，對價格亦極盡合理公道之能事，所以急速能得到大多數消費者之認同而不斷光顧，因而營業蒸蒸日上，目前消費者業已認定「古街」餐廳服務標章，在業界間係著名商標，如所呈之報章雜誌、獎牌、感謝狀、廣告、使用資料、員工加入勞保之資料等證據。從以上證據資料可證，「古街」服務標章並不只是一個審定服務標章，而是一個著名的服務標章，被告以如此粗糙之審定理由，將此著名服務標章之審定撤銷，不僅違反促進工商企業發展之道，同時亦違反保護消費者利益之目的，訴願決定機關不僅未考慮及此，反而認具知名度之標章與商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定無涉，實屬違法。本院八十九年訴字第二二七八、三四一九號判決意旨：商標近似標準之判斷，會隨系爭商標之著名性高低，而有寬鬆或嚴格之差異，因此本件原處分及訴願決定均未考量系爭服務標章之知名度，實有違誤。

５、綜上所述，請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為本案服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。

２、查本件系爭審定第一四○七二○號「古街」服務標章圖樣係由中文「古街」所組成，與參加人據以異議之註冊第八二六四八號「舊街」相較，二者標章圖樣之字體及排列方式相仿，除均有相同中文「街」字外，首字「古」與「舊」字，觀念混同，且以閩南語連貫唱呼時亦極為相近，於異時異地隔離觀察及交易唱呼間，外觀、讀音及觀念難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章，復均指定使用於冷熱飲料店、餐廳、小吃店等同一或類似之服務，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用。

３、又本件商標既應依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否尚有違反同法條第七款之規定，即毋庸論究。

４、綜上所述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。

三、參加人陳述：１﹑原告主張系爭服務標章「已具知名度」乙節，於法不合：按所稱「具知名度」者，必須有客觀之合法事證。原告所提其知名度事證不法有二：

⑴、系爭服務標章乃抄襲而得，此觀系爭服務標章與據以異議服務標章近似得知。所謂之近似包括：標章觀念近似、字體相同、產品設計相同、服務相同、文字排列方式（斜式）相同、廣告內容及手法相同。再加上「蚌麵」乃參加人費盡苦心所獨創，原告廣告布條上稱「吃蚌麵不必到台北」，已然自承因襲自台北之舊街蚌麵。致系爭服務標章之總體形貌陷消費者產生營業主體之混同誤認。故其所稱之「具知名度」之名號｜標章本體，乃是一違法之標章，而此一違法之標章更窮追在參加人之「舊街蚌麵」之後，緊緊向世人宣告它的營業主體的源自於台北的「舊街蚌麵」而已。

⑵、就時間觀點上：系爭服務標章知名度之事證係在被異議之後，彼事後補登之廣告依法不得採用。參加人異議時已提出知名廣告事證，原創合法地位已然確立。而原告被異議後本應知所進退悔悟，然其卻反而大張旗鼓，只為混淆之目的，廣告之結果只增加惡意之事證而已。原告所呈之車廂廣告，時間在系爭服務標章被異議之後，如在異議之前，原告必然會提出附有日期之發票或單據。

２﹑就商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之近似條款而言，爭議之焦點都在於中文之觀念近似，然參加人創之「舊街」、「OLD STREET」等著名標章，英文之近似問題，為原告所規避。因此，就綜合二標章之近似情形如下：

①、觀念近似：「古」、「舊」二字皆泛指從前，皆相對於新，習慣上通用，皆非有明確時間。

②、讀音近似：「古」、「舊」二字前者國語與後者台語相同，混雜、交互運用時，易生混淆。

③、外文近似：「古」、「舊」二字之英文皆為「OLD」。反之，「OLD」之中譯文，可以是「古」，也可以是「舊」。

３﹑就據以異議服務標章之知名度而言，除已於異議時提呈者外，另有高雄分店開幕之廣告。參加人努力經營、悉心維護「舊街OLD STREET」商標之信譽品質，竟未受到原告一絲一毫之尊重，在「舊街OLD STREET」標章大量廣告成為著名品牌之後，原告竟悄然以混同觀念之系爭「古街」標章提出申請，並以相同色調、風格、裝璜、字體、陳設、商品特色（．．．同以「蚌麵」、「台灣小吃」、「家鄉小菜」為號召）、設計型態對外經營，大張旗鼓，宛如參加人之分公司、連鎖店．．．，如此惡行，對原告權益傷害何其之深！「古街」一詞乃根據「舊街 OLDSTREET」字義聯想、衍生、因襲而來，就「近似」商標之保護法理意涵而言，「古街」、「老街」本來就屬「舊街」、「OLD STREET」註冊標章之保護範疇。從而，原告提起本訴為無理由。為此，請判決駁回原告之訴。

理由

一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復有明文。

二、本件被告以，系爭審定第一四○七二○號「古街」服務標章圖樣上之「古街」，與據以異議之註冊第八二六四八號「舊街」服務標章圖樣上之「舊街」相較，二者圖樣之字體及排列方式相仿，除均有相同之中文「街」字，首字「古」與「舊」字，觀念混同，且以閩南語連貫唱呼時亦極為相近，於異時異地隔離觀察及交易唱呼間，外觀、讀音及觀念難謂無使人產生混淆誤認之虞，屬近似之服務標章，復均指定使用於冷熱飲料店、小吃店、餐廳等服務，有違首揭法條規定之適用，乃為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願訴稱，二標章圖樣上之「古街」與「舊街」固均有相同之「街」字，然「古」與「舊」字之意義不同，且系爭服務標章已具知名度，應無使消費者產生混淆誤認之虞。況被告亦認他人以「古厝」與「舊厝」作為商標圖樣，指定使用於汽水、果汁商品申請註冊，不會使消費者產生混淆誤認之虞，而分別核准列為註冊第七一一七六一號「古厝」商標與註冊第八九四九九二號「舊厝」商標在案，故請求撤銷本件原處分云云。訴願決定機關以，經查，二標章圖樣上之「古街」與「舊街」相較，二者均有相同之「街」字，且前者之「古」與後者之「舊」字之意義類似，整體圖樣予人之印象均係「以前之街道」「舊的街道」、「舊時代的街道」等意義，於異時異地隔離觀察，觀念上易使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，屬近似之服務標章，復均指定使用於冷熱飲料店、小吃店、餐廳等服務，系爭服務標章自有違首揭法條規定。從而被告所為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，洵無不合，應予維持。至原告稱系爭標章已具知名度乙節，核與本件原處分依據商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定無涉。另所舉他人以「古厝」商標與「舊厝」作為商標圖樣，指定使用於汽水、果汁商品業經被告核准註冊併存在案乙節。姑不論「古厝」與「舊厝」包含有不同之意義，前者係指「古時代的房屋」，後者係指「舊有之房屋」、「以前（住）的房屋」，二者之文字意義仍有區別，且屬另案問題，自不得執為本件系爭服務標章應准註冊之論據。

三、原告於本件行政訴訟中猶執前詞爭議，訴稱，系爭服務標章「古街」圖樣與據以異議服務標章「舊街」圖樣相較，固均有相同之「街」字，然「古」與「舊」字之意義、觀念不同，且系爭服務標章已具知名度，應無使消費者產生混淆誤認之虞，被告及訴願據決定機關對照比較審查，認「古街」與「舊街」服務標章構成近似，違反異時異地隔離觀察審查商標近似之原則。況被告亦認他人以「古厝」與「舊厝」作為商標圖樣，指定使用於汽水、果汁商品申請註冊，不會使消費者產生混淆誤認之虞，而分別核准列為註冊第七一一七六一號「古厝」商標與註冊第八九四九九二號「舊厝」商標在案，由此足以證明「古街」與「舊街」亦不致使消費者發生混淆誤認而致構成近似之虞云云。惟查：

１、系爭服務標章圖樣係由中文「古街」所組成，而據以異議服務標章圖樣係由中文「舊街」所組成，二者服務標章圖樣之字體及排列方式相仿，除均有相同中文「街」字外，首字「古」與「舊」字意義、觀念類似，以閩南語連貫唱呼時，亦極為相近，且整體圖樣予人之印象均係「以前之街道」「舊的街道」、「舊時代的街道」等意義，且於異時異地隔離觀察及交易時連貫唱呼之際，外觀、讀音及觀念難謂無使具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章，復均指定使用於冷熱飲料店、餐廳、小吃店等同一或類似之服務，揆諸前揭說明，自有本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。

２、縱使原告所訴系爭服務標章已具知名度乙節為真，惟系爭服務標章既與據以異議服務標章近似，且均指定使用於冷熱飲料店、餐廳、小吃店等同一或類似之服務，即有本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之適用，不因系爭服務標章有無知名度而有所不同。

３、系爭服務標章既應依本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否尚有違反同法條第七款之規定，即毋庸論究。

４、原告所舉他人以「古厝」商標與「舊厝」作為商標圖樣，指定使用於汽水、果汁商品，業經被告核准註冊併存在案乙節。姑不論「古厝」與「舊厝」包含有不同之意義，前者係指「古時代的房屋」，後者係指「舊有之房屋」、「以前（住）的房屋」，二者之文字意義仍有區別，且屬另案問題，自不得執為本件系爭服務標章應准註冊之論據。

四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成審定第一四○七二○號服務標章應准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官 徐瑞晃