臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第一九○四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一九○四號

原告

弘錩企業股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

俞昌瑋律師（兼送達代收人）

複代理人

張伯時律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

被告參加人 美商美國運動產品公司

代表人

乙○○○○○（執行副總裁）

訴訟代理人

李如龍律師（兼送達代收人）

　　　　　　　　丙○○律師

　　　　　　　　羅祖芳律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年四月一日經訴字第０

九一０六一０六三三０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加

被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十九年九月二十八日以「AVA」商標，作為其註冊第七九八九五０號「AVA設計圖」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之泳裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤，西服、童裝、套裝、洋裝．．．等商品，向被告申請註冊，經准列為審定第九六六五五六號聯合商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定聯合商標有違商標法第三十六條及第三十七條第七、十二、十四款之規定，對之提起異議，經被告審查，以系爭商標與參加人所有之註冊第四０七七一二號「AVIA」商標（如附圖二，下稱據以異議商標）圖樣相近，且均指定使用於同一或類似商品，而以九十一年一月二十三日中台評字第九○一七四三號商標異議審定書為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似，且指定使用於同一或類似商品，有異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之情形，而應撤銷原准予註冊之審定？

甲、原告主張之理由：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，固為商標法第三十七條第十二款所明定，惟此條款之適用，應以商標圖樣之構成相同或近似為前提要件，而判斷兩造商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意及隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞為斷，倘若兩造商標圖樣之寓目印象明確，不致因其中一商標之存在而聯想主另一商標，並不發生不能辨識之情形者，即無近似可言。

二、兩商標在「讀音、外觀及意義」三方面均不同，應非屬近似商標

㈠讀音─「AVIA」有三個音節，「AVA」有兩個音節，兩商標在讀音上明顯不同。

㈡外觀─「AVA」和「AVIA」兩者完全相同，除了後者多了「I」，因此假若將「AVA」視為在「A」間插入「V」，則「AVIA」明顯是在「A」間插入了「VI」，兩者為不同。「AVA」是以「V」為中心軸，「A」呈對稱排列的組合；「AVIA」則沒有此對稱關係；除非再加上一個「I」成為「AIVIA」。所以「AVA」有此外觀上的對稱性，而「AVIA」則沒有。

㈢意義─兩商標具有相反的含義。以「AVIA」為字首的字具有輕度、速度或飛行的含意。「AVA」則為原告所屬的商標「Z-Avalanche」的縮寫，並具有重量、數量及破壞的意思（或許速度），在其他語言也具有不同的意思，亦為女子名 (AvaGardner)。因此在含意上並不近似，甚至具有相反的意思（輕度與重量）。故兩商標在讀音、觀念及外觀上均有差異，應無引起混同誤認之虞，堪可認定。

三、綜上所陳，系爭商標應無商標法第三十七條第十二款規定情事，原處分及原決定均有違誤，為此請判決如訴之聲明，實感德便。

乙、被告主張之理由：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件系爭審定第九六六五五六號「AVA」聯合商標圖樣外文「AVA」，與參加人據以異議之註冊第四○七七一二號「AVIA」商標圖樣外文「AVIA」相較，二者均有排列次序相同之字母A、V、A ，僅中間字母「I」有無之別，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀上及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又前者所指定使用之毛衣、襯衫、Ｔ恤、西服、童裝、套裝等商品，與後者所指定使用之衣服商品，核屬相同或類似，自有前揭法條規定之適用。

二、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。

丙、參加人主張之理由：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。所謂「近似」，依行政院核定之商標近似審查基準一及二之規定「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似商標」、「商標圖樣之外文相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似」。

二、參加人係以生產運動鞋及運動衣服為主之公司，並於七十年九月十六日起取得第一五九四一六、四○七七一二號「AVIA」商標之註冊。系爭商標與據以異議商標「AVIA」比較，雙方均由標準大寫字體之英文字母組成，原告僅將據以異議商標之「I」字母去掉而成系爭商標，雙方商標在外觀上極易導致消費者混淆誤認，依前述商標近似審查基準，應構成外觀近似。又系爭商標與據以異議商標之讀音分別為「阿夫阿」及「阿微阿」，於連貫唱呼之際，二者差別極小，因此亦構成讀音近似。其次，系爭商標於實際使用時，將「AVA」商標以明顯字樣標示於型錄上或鞋子之鞋舌或鞋扣環上，與據以異議商標之使用方式極為雷同，是系爭商標構成前述商標近似審查基準之近似，足堪認定。

三、由於系爭商標與據以異議商標近似，使消費者產生混淆，參加人因此損失鉅額商業利益，遂檢具相關資料向被告提出異議。被告於審查後，亦以兩商標於外觀及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，且兩者指定使用之商品，亦係相同或類似，而有商標法第三十七條第十二款之適用，爰撤銷系爭商標之審定。被告所據以撤銷審定之理由，與參加人之理由相同，應認原告之系爭商標確已構成近似，被告之撤銷審定為有理由。

四、綜上所述，原告之訴無理由，請判決如訴之聲明，以維參加人權益，實感德便。

理由

壹、程序方面：

一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。

二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），依行政程序法第二十四條第四項規定，其提起本件異議之代理權固有欠缺，惟因其於事後依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為答辯之主張，並於其答辯狀中追認先前異議程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。

貳、實體方面：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。再「商標法上所謂文字當然包括字之各體，自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國文字用於商標者，亦應視為文字，不能認為商標法所稱之記號」，則為改制前行政法院二十三年度判字第二十八號判例所明示。

二、本件被告以系爭審定第九六六五五六號「AVA」聯合商標圖樣上之外文「AVA」與參加人據以異議之註冊第四０七七一二號「AVIA」商標圖樣上之外文「AVIA」相較，二者均有排列次序相同之字母A、V、A，僅中間字母「I」有無之別，於異時異地隔離觀察及實際交易連貫唱呼之際，在外觀及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又系爭聯合商標所指定使用之毛衣、襯衫、Ｔ恤、西服、童裝、套裝等商品，與據以異議商標所指定使用之各種衣服商品，核屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。又系爭聯合商標既應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，其是否尚有違同條第七、十四款及第三十六條之規定，自無庸審究，乃為異議成立之審定。原告不服，提起訴願主張，兩造商標在讀音、觀念及外觀上均有差異，應無引起混同誤認之虞，無違反商標法第三十七條第十二款規定之情事云云，經訴願決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及兩造（含參加人）之爭點，如事實欄所載。

三、經查，本件系爭審定第九六六五五六號「AVA」聯合商標圖樣外文「AVA」，與參加人據以異議之註冊第四０七七一二號「AVIA」商標圖樣外文「AVIA」相較，就外觀而言，二者均有排列次序相同之字母A、V、A，僅據以異議商標多一字母「I」，然該字母「I」係呈一斜線狀，與其左右字母V、A邊線平行，在視覺效果上本容易忽略該「I」字母之存在，而據以異議商標與系爭商標既僅係「I」字母有無之差別，自容易引起混淆誤認。就讀音而言，系爭商標「AVA」與據以異議商標「AVIA」之讀音分別為[ ]及[ ]，於連貫唱呼之際，二者差別極少。就觀念（字義）上而言，原告雖主張兩商標具有相反的含義，以「AVIA」為字首的字具有輕度、速度或飛行的含意，「AVA」則為原告所屬的商標「Z-Avalanche」的縮寫，並具有重量、數量及破壞的意思（或許速度），在其他語言也具有不同的意思，亦為女子名 (Ava　Gardner)云云，惟因我國非拉丁語系國家，縱有此等字義上之差異，亦非一般人所知悉，自不足為有利於原告之論據，何況商標之主要部分無論在外觀、讀音或觀念有一近似者，即屬近似，縱使其字義上有差異，因外觀及讀音近似，即無解於近似之事實，故兩者應屬近似之商標。又系爭商標所指定使用之毛衣、襯衫、Ｔ恤、西服、童裝、套裝、洋裝、青年裝、休閒服裝、大衣等商品，與據以異議商標所指定使用之衣服商品，核屬相同或類似，自有首揭法條規定之適用。又系爭商標既應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，其是否尚有違同條第七、十四款及第三十六條之規定，自毋庸審究。

四、綜上所述，被告所為異議成立，系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第三庭