臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二七一六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二七一六號

原告

奎達國際開發有限公司

代表人

甲○○董事）

訴訟代理人

戊○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

乙○○兼送達

訴訟代理人

己○○

參加人

金東霖有限公司

代表人

丙○○董事）

送達代收人

丁○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年五月十三日經訴字第

○九一○六一一○六二○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加

訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國八十八年七月三十一日以「東霖立即朔TONY LIGI SOURCE」商標作為其註冊第八五四九三四號「東霖」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用營養製劑、醫療補助用營養膠囊、醫療補助用植物纖維素、礦物質商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九四○○○八號聯合商標（下稱系爭商標），嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第六、七、十四款之規定，對之提出異議，經被告審查，而為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告就系爭商標應為異議成立之處分。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞或商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，而構成商標法第三十七條第七、十四款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。該條款之適用，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；又該款所稱著名之商標或標章指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第三十一條明文規定。所謂有致公眾誤信之虞者，則以商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售經紀而購買之虞，即有其適用，並不以被襲用之商標夙著盛譽為必要，最高行政法院七十二年判字第三五○號判例參照。是以，商標法第三十七條第七款規範之意旨在保護消費者之利益，使消費者免於因受欺瞞而誤購非消費者所認同商標之商品。

⒉查原告係從事電視購物之服務及銷售，早於八十六年起即銷售「金東霖立即朔」商標（下稱據爭商標）之瘦身產品，有原告產品之包裝盒影本乙張，台北市政府衛生局於八十七年六月十八日來函提及金東霖立即塑食品組合產品電視廣告事宜、台北市政府衛生局於八十七年二月十九日來函提及金東霖膠囊食品電視廣告事宜、台北市政府衛生局於八十九年六月十六日提及金東霖立即朔產品電視廣告事宜、原告自八十六年起向工廠訂購立即瘦產品之購貨發票影本計二十七張、原告自八十六年起銷售該產品之銷售發票計十五張、八十七年度銷售發票計一二三張、八十八年度銷售發票計四十九張可證，由以上資料可知，早於系爭商標申請日八十八年七月三十一日前，原告即以近似之金東霖立即朔商標使用於近似之營養保健食品，且於電視、車廂大量廣告促銷，一般商品購買人對其商標商品之信譽及品質有一定之認識，因此參加人以系爭商標申請註冊於醫療補助用營養製劑，顯欲利用原告之商標信譽混淆視聽，促銷自己商品，實有商標法第三十七條第七款規定之適用。

⒊次按商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十四款所明定。次查，金東霖立即朔係由原告首創使用，原告與參加人由於業務合作關係，曾共同銷售該商標之產品，銷售業績向來不錯，此點可由參加人自八十六年起提供連續之損益表予原告可資證明雙方確有合夥，同時一併附上參加人要求妙居興業有限公司（下稱妙居公司）付款明細，妙居公司與參加人係為關係企業，此點可由雙方公司變更登記表之股東相近可資證明，其中原告之代表人係為妙居公司之股東，倘若雙方未合作，原告何來獲得參加人如此完整且連續性之損益表，未料參加人於八十八年間在未知會原告之情形下，將該產品之商標擅自向被告申請註冊，而今反倒要求原告不得使用該商標，故參加人顯係因業務往來，得知原告商標之存在，揆諸商標法第三十七條第十四款之規定，系爭商標亦屬不應核准。

⒋原告曾於九十一年三月六日對參加人之商標審定第九八九二一九號「麗即朔」提起異議，經被告審查為異議成立之處分，由於該案與本案之附件皆相同，且由該審定書中可看出被告係承認原告所附之電視媒體廣告宣傳及銷售之發票，承認原告有持續銷售據爭商標商品之事實及原告與參加人間有業務合作關係，故以商標法第三十七條第十四款之規定撤銷參加人之「麗即朔」商標。

㈡被告主張之理由：

⒈按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱著名之商標或標章係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。據原告所檢送之證據資料觀之，其中產品包裝盒影本二紙，雖明顯標示「金東霖立即朔」字樣，惟其並未標示製造日期，究為何時開始使用並無資料可稽，而八十七年六月十八日、同年二月十九日及八十九年六月十六日台北市政府衛生局函，僅係原告為申請電視廣播廣告向台北市政府衛生局請求核發之證明，其實際上是否有於電視、車箱上大量宣傳廣告，並無其他相關證據資料足以佐參，另三百餘張統一發票影本，其中八十九年及九十年之統一發票，日期在系爭商標申請註冊之後，尚難作為據爭商標有利之證據，至其餘在系爭商標申請註冊日前之統一發票，品名欄所標示之名稱大多數為「立即瘦」，與系爭商標之中文「東霖立即朔」，並未相同或構成近似，縱有以「立即塑」或「立即朔」為品名之統一發票數十份，惟其銷售金額亦難謂豐碩，環視國內目前健康瘦身產品之市場品牌眾多，據爭商標以其在數月間為數不多之銷售額，並不足以證明系爭商標申請註冊當時據爭商標所表彰之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而為一著名之商標，另據原告於訴願階段檢送之證據資料觀之，訴願附件一至八與原異議程序時檢送之附件一至八相符，至訴願附件九、附件十及附件十一由潤利公司提供之電視廣告商品別明細報表及國際環球多媒體公司開具之廣告計費通知單，所標示之品名為「立即塑」「立即挺」，充其量僅能證明原告於系爭商標申請註冊前，有銷售「立即塑」「立即挺」等名稱之商品，亦難執為原告有大量廣告促銷據爭商標之瘦身商品之證明。揆諸前述說明，本件商標之申請註冊應無相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。

⒉再按商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十四款所明定。惟本款之適用，除以兩造商標構成相同或近似為前提要件外，尚需申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，申請人復未徵得該他人同意，搶先申請註冊始足當之，又該契約、地緣、業務往來或其他關係，應由先使用人具體明確舉證申請人確實因該關係知悉據爭商標之存在。本件據原告於訴願階段補送之附件十二參加人自八十六年九月起損益表、附件十三原告與案外人妙居公司之公司變更登記表、附件十四參加人開具之妙居公司應付、應收明細表，固能證明原告與參加人二者有業務往來之關係，惟查自八十六年九月起之損益表，或未記載銷售商品之品名，或縱有記載銷售之品名，亦為「立即瘦」三字，尚非據爭商標，要難作為原告有先使用據爭商標之證據資料。

理由

甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。

乙、實體方面：

一、參加人於八十八年七月三十一日以「東霖立即朔TONY LIGI SOURCE」商標作為其註冊第八五四九三四號「東霖」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用營養製劑、醫療補助用營養膠囊、醫療補助用植物纖維素、礦物質商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九四○○○八號聯合商標，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第

六、七、十四款之規定，對之提出異議，經被告審查，而為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有原告異議申請書、被告九十年十一月二十日（九○）智商○七六○字第九○○○九四一八九號發文之中台異字第九○○六八九號異議審定書及經濟部九十一年五月十三日經訴字第○九一○六一一○六二○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞或商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，而構成商標法第三十七條第七、十四款之違反？

二、商標異議案件適用異議審定時之規定，商標法第七十七條之一定有明文。按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言（商標法施行細則第三十一條第一項參照）。又著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：（一）相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。（二）商標或標章使用期間、範圍及地域。（三）商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。（四）商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。（五）商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。（六）商標或標章之價值。（七）其他足以認定著名商標或標章之因素。著名商標或標章認定要點第五點亦定有明文。

三、原告主張據爭商標為著名商標，依其所提出之證據觀之，異議附件一為金東霖立即朔包裝盒影本，但該包裝盒影本並無日期標示，不足作為系爭商標申請註冊時，原告已臻著名商標之證據。異議附件二係台北市政府衛生局於八十七年六月十八日以北市衛七字第八七二二一七一八００號答覆原告函，其內容提及原告銷售之「金東霖立即塑食品組合」擬向行政院新聞局申請廣播電視廣告事宜。異議附件三係台北市政府衛生局於八十七年二月十九日以北市衛七字第八七二０七五九七００號答覆原告函，其內容提及原告銷售之「金東霖膠囊」食品擬向行政院新聞局申請廣播電視廣告事宜。異議附件二、附件三僅顯示商品名稱，並非商標之使用證據，該商品名稱亦與系爭商標圖樣上之中文「東霖立即朔」不同。況該二函僅係原告僅為申請電視廣播廣告向台北市政府衛生局請求核發之證明，其實際是否有於電視、車廂上大量宣傳廣告，並無其他相關證據資料足以佐參，原告於九十二年八月二十一日言詞辯論期日雖曾提出錄影帶一卷，主張錄製及放映時間為八十六年間，廣告內容有「立即朔」產品，惟原告亦陳明錄影帶上並無拍攝及廣告日期，因此尚不能以該錄影帶證明確有於系爭商標註冊前就該內容為廣告播送，且縱使曾有播送，其播送之次數、期間、播送媒體亦屬不明。因此，異議附件二、三不足以證明據爭商標於系爭商標註冊前已臻著名。異議附件四係台北市政府衛生局於八十九年六月十六日以北市衛七字第八九二二五三八三００號答覆原告函，其內容提及原告銷售之「金東霖立即朔」食品擬向行政院新聞局申請廣播電視廣告事宜。該函文所提及原告申請擬申請廣播電視廣告之時間已在系爭商標註冊申請之後，自不能資為系爭商標註冊申請前，據爭商標已臻著名之證明。另異議附件五至十為八十六年購貨發票及八十六至九十年間銷售發票影本，其中八十九年及九十年之統一發票，日期在系爭聯合商標八十八年七月三十一日申請註冊日之後，尚難作為據爭商標有利之證據，至於其餘在系爭聯合商標申請註冊日前之統一發票，品名欄所標示之名稱大多數為「立即瘦」，縱有以「立即塑」或「立即朔」為品名之統一發票數十份，惟其銷售金額亦難謂豐碩，環視國內目前健康瘦身產品之市場品牌眾多，據爭商標以其在數月間為數不多之銷售額，並不足以證明系爭聯合商標申請註冊時，據爭商標所表彰之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而為著名之商標。至於原告於訴願時所補提之由潤利提供之「電視廣告商品別明細報表」及國際環球多媒體股份有限公司開具之廣告計費通知單，其上所標示之品名為「立即塑」、「立即挺」，充其量僅能證明原告於系爭聯合商標申請註冊前，有銷售「立即塑」、「立即挺」等名稱之商品，且原告所提之廣告商品之品行亦有差異，尚難執為原告有大量廣告促銷據爭之「金東霖立即朔」商標之瘦身商品之證明。另原告於審理時所提之金東霖立即朔濃縮精華液包裝盒，製造日期為九十年三月十二日，晚於系爭商標註冊申請日，均不足以證明據爭商標於系爭聯合商標申請註冊前已廣為國內相關消費者所普遍認知之著名商標。從而依原告所提上述資料難以推論據爭商標於系爭商標註冊申請時已成為我國境內廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，系爭商標應無商標法第三十七條第七款規定之違反。

四、商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十四款所明定。本款之適用應以商標申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，而以相同或近似之商標於同一或類似商品申請註冊始足當之。原告雖主張金東霖立即朔係由原告首創使用，原告與參加人由於業務合作關係，曾共同銷售該商標之產品，可由參加人自八十六年起提供連續之損益表予原告可資證明雙方確有合夥，並提出參加人要求妙居公司付款明細為證。但查，上開損益表係參加人公司銷售「立即瘦」產品之記錄，「立即瘦」產品如於八十六年間即由參加人公司銷售，且參加人公司名稱亦為「金東霖」，與系爭商標中之「金東霖」相符，原告主張系爭商標之「金東霖立即朔」係由原告首創使用，即有可疑。又縱上開付款明細可證明參加人與妙居公司有業務合作關係，但與原告並無關係，雖原告再主張妙居公司之負責人廖珮芳及股東甲○○即為原告公司之股東及負責人云云。但查，公司既為不同法律人格，尚不能以原告公司之負責人或股東與妙居公司之負責人及股東重疊，即認原告曾與參加人有業務合作關係；縱原告因其公司之負責人或股東與妙居公司之負責人或股東重疊故事實上原告公司之業務為參加人所瞭解，但原告所提上開資料不足以證明系爭商標「金東霖立即朔」為其所首創，已如前述，上開八十六年九月起之損益表，或未記載銷售商品之品名，或縱有記載銷售之品名，亦為「立即瘦」三字，與據爭商標所稱「金東霖立即朔」商標不同，仍不能作為原告有先使用據爭商標之證據資料，參加人亦無從由原告所指之上開關係知悉據爭商標。至原告所舉曾於九十一年三月六日對參加人之商標審定第九八九二一九號「麗即朔」提起異議，經被告審查為異議成立之處分一節，查該案之商標圖樣與本件不同，案情有異，自不能比擬執為有利原告之論斷。因此，原告主張系爭商標註冊有違商標法第三十七條第十四款規定，亦非可採。

五、另關於原告異議事由尚包括商標法第三十七條第六款，惟該部分經原處分敘明理由，認該部分主張非屬有據後，原告於訴願及本院審理時，已就該款事由不再爭執，而限縮本件爭點為商標法第三十七條第七款、十四款之異議事由，故就原告關於商標法第三十七條第六款異議事由部分，不予論述。綜上所述，被告為異議不成立之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成系爭商標應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥