臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三三○○號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三三○○號

原告

桂裕營造工程有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡志堅（會計師）

被告

財政部台北市國稅局

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

乙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年六月十八日台財訴字第

○九一一三五三八八六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：本件被告以原告於民國八十二年十一月至八十四年十二月間進貨，金額計新台幣（下同）二四、九九九、五二○元（不含稅），未向實際交易對象取得憑證，以非交易對象之虛設行號之建瑩工程有限公司（下稱建瑩公司）及華心工程有限公司（下稱華心公司）開立之統一發票三十一紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額計一、二四九、九八○元。經原處分機關台北市稅捐稽徵處查獲，審理違章成立，核定原告逃漏營業稅計一、二四九、九八○元，乃核定補徵營業稅一、二四九、九八○元，並按其未支付進項稅額部分之所漏稅額一、○六

五、一二三元處七倍罰鍰計七、四五五、八○○元（計至百元止）及就其已支付進項稅額部分按未依法取得他人憑證經查明認定之總額三、六九七、一三○元處百分之五罰鍰計一八四、八五七元，合計處罰鍰計七、六四○、六五七元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願經遭駁回，遂就罰鍰部分向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

⒈原告持以申報進項稅額之建瑩公司及華心公司所開發票，是否為虛設行號？

⒉被告對其已查明原告確有支付進項稅額部分，是否能僅因其取得之發票為虛設之行號，即應予以補稅及處罰？

㈠原告主張之理由：原告對原處分指原告自八十二年十一月起至八十四年十二月止進貨二四、九九九、五六○元（不含稅）未依法取得憑證，而以建瑩公司及華心公司開立之統一發票三十一張作為進項憑證，扣抵銷項稅額之事實並不爭執，惟查建瑩公司華心公司僅經檢察官提起公訴，迄未經法院判決認定該二公司係屬虛設之行號，原處分即以該二公司係屬虛設行號之公司為由，就原告未支付進項稅額部分之所漏稅額

一、○六五、一二三元處七倍罰鍰計七、四五五、八○○元，原告實難甘服，請撤銷原處分及訴願決定，改按所漏稅額二倍之罰鍰云云。

㈡被告主張之理由：

⒈⑴按行為時營業稅法第十五條規定：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」第十九條第一項第一款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」第五十一條第五款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：五、虛報進項稅額者。」

⑵稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定．．．應自他人取得憑證而未取得．．．應就其．．．未取得憑證．．．經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」

⑶稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，．．．」

⑷財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋規定：「．．．說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件．．．⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」

⒉查原告之違章事實，有財政部財稅資料中心列印之專案申請調檔統一發票查核清單、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十六年偵字第一三三二號、偵緝字第七三八號、偵字第一五號起訴書、原告八十七年十二月十六日委託股東潘東陽於原處分機關稽核科所作談話筆錄等影本各乙份附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。

⒊原告起訴理由所指各節，查據上開起訴書之「犯罪事實」欄一載：「一、張榮祥、侯榮華、鄴永華、許朝宗．．．，因本身經濟窘迫或貪圖不法利得，．．．共同基於圖利自己及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，．．．且明知所開設之公司，並無進貨、銷貨事實，竟互助取得以上開虛設公司名義開立之統一發票，作為進項稅額，復大量虛開不實之統一發票販售予他人，幫助他人逃漏營業稅．．．。」益證建瑩、華心公司為以虛進虛銷開立發票互抵之虛設行號，原告自無可能與該等公司有交易之事實。又依財政部八十七年一月十七日台財稅第八七一九二五四一○號函釋規定：「主旨：關於營業人有進貨事實而取得非實際交易對象之虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣扺銷項稅額，如虛開之統一發票已申報繳納營業稅，是否構成逃漏並處漏稅罰乙案，復如說明．．．。說明：二、按我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅。各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故尚不能僅以最後銷售階段之營業人已報繳營業稅，即認定其他銷售階段之營業人當無逃漏營業稅。本案就營業人有進貨事實而取得非實際交易對象之虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之情形而言，因虛設之公司行號為牟取不法之利益，而無銷售貨物或勞務之事實虛開統一發票後，通常另取得虛偽之進項憑證申報扣扺銷項稅額，以抵銷其應納之稅額，故虛設之公司行號縱有申報營業稅，政府亦無收到應收之稅款，自難謂無逃漏。三、本案八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋，對於營業人有進貨事實而取得虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之情形，規定如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款外，不再處以漏稅罰。核其意旨乃虛設之公司行號縱有申報營業稅，惟依前述之情形，政府仍無收到應收之稅款，故取得其發票申報扣抵之營業人，尚難謂無逃漏，至該營業人如能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，則稽徵機關當可據以追補實際銷貨人所逃漏之稅款，使政府收到應收之稅款，故可免處漏稅罰。」故本案開立發票之虛設行號報繳營業稅情形，並不影響原告補繳營業稅之義務。

⒋依原告前所提示之付款資料（支票五紙，金額計三、八八一、九八七元）經查核結果，其中與部分發票金額相當者計三、八八一、九二七元，且未發現有資金回流情事，此部分經審認原告有支付進項稅額，依首揭法條規定，除追補稅額及按稅捐稽徵法第四十四條規定處罰鍰，至其餘部分，原告並未再提供新事證或其他支付價款之證明，難以證明確有支付進項稅額之情事，又建瑩公司已就前開發票報繳營業稅，是雖可審認原告有進貨之事實，惟依前開財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋規定，仍應補徵所漏稅款及處漏稅法。

⒌經查原處分機關八十六年一月六日北市稽核（甲）字第二八八號刑事案件移送書略以：「涉案事實：一、．．．㈡侯榮華係本市○○路○段五十之七十六號十樓『新海電企業有限公司』及忠孝東路四段二二三巷五號六樓『華心工程有限公司』之負責人，『新海電企業有限公司』自八十二年十一月至八十四年十二月間取得之進項憑證來自虛設行號『頂誠企業有限公司』、『總嚴企業有限公司』．．．等公司虛開發票二○二張，金額八七、四九○、五○九元虛報扣抵營業稅四、三七四、五四○元，並於八十一年十一月至八十四年十二月間虛開發票二五八張，金額高達一八四、九七二、一九六元予虛設行號『廣合堂有限公司』、『建瑩工程有限公司』、．．．，等沖抵進、銷帳，製造正常營業假像，以供販售發票圖利，藉以幫助他人逃漏營業稅九、二四八、六二八元。另華心工程有限公司自八十一年四月至八十四年三月間取得之進項憑證來自虛設行號『廣合堂有限公司』、『○慶實業有限公司』．．．等二十七家公司開立發票二六四張，金額一三○、四五○、五九八元，虛報扣抵營業稅六、五

二二、五三一元，並於八十一年一月至八十四年二月間虛開不實發票五○三張，金額高達三五八、五八七、七五○元予虛設行號『○慶實業有限公司』、『建瑩工程有限公司』等公司沖抵進、銷帳，製造正常營業假像，以供販售發票圖利，藉以幫助他人逃漏營業稅一七、九二九、四六九元。㈣許朝宗係忠孝東路四段一八三號十一樓之二『建瑩工程有限公司』之負責人，自八十一年一月至八十四年十二月取得進項憑證來自虛設行號『廣合堂有限公司』．．．等公司虛開發票三八四張，金額一八五、七六八、五九八元，虛報扣抵營業稅九、

二八八、四三○元，並自八十一年六月至八十四年十二月間虛開不實發票六○八張，金額高達四四二、三九八、六八六元，予虛設行號『黃埔開發股份有限公司』、『采桓興業有限公司』、『頂誠企業有限公司』、『總嚴企業有限公司』互開發票沖抵進、銷帳，製造正常營業假像，以供販售發票圖利，藉以幫助他人逃漏營業稅二二、一一九、九八一元。」資證建瑩、華心公司為以虛進虛銷開立發票互抵之虛設行號，原告自無可能與該等公司有交易之事實。

⒍綜上所述，原核定補徵稅額及罰鍰處分，並無違誤，復查及訴願決定遞予維持亦無不合，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告亦已聲明承受訴訟，合先敍明。

二、本件被告以原告於八十二年十一月至八十四年十二月間進貨，金額計二四、九九

九、五二○元（不含稅），未依法取得憑證，以非交易對象之虛設行號之建瑩公司及華心公司開立之統一發票三十一紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額計一、二四九、九八○元，認原告逃漏營業稅計一、二四九、九八○元，乃核定補徵營業稅一、二四九、九八○元，並按其未支付進項稅額部分之所漏稅額一、○六五、一二三元處七倍罰鍰計七、四五五、八○○元（計至百元止）及就其已支付進項稅額部分按經查明認定之總額三、六九七、一三○元處百分之五罰鍰計一八四、八五七元，合計處罰鍰計七、六四○、六五七元。

三、原告不服，主張建瑩公司及華心公司，僅由檢察官提起公訴，尚未經法院判決確定，尚不足據以認定該二公司確係虛設行號之公司，被告即以原告持該二公司之發票申報扣抵銷項稅額，係以虛設行號之發票扣抵營業稅，就未支付進項稅額部分，按所漏稅額一、○六五、一二三元處七倍罰鍰計七、四五五、八○○元（計至百元止），顯屬科罰過重，請從輕改按二倍之罰鍰云云。

四、關於原處分追徵原告營業稅一、二四九、九八○元中之一、○六五、一二○元部分，及罰鍰七、四五五、八○○元部分：

㈠本件被告以原告於八十二年十一月至八十四年十二月間進貨，金額計二四、九

九九、五二○元（不含稅），以建瑩公司及華心公司開立之統一發票三十一紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額之事實，有財政部財稅資料中心列印之專案申請調檔統一發票查核清單、原告於八十七年十二月十六日委託股東潘東陽於原處分機關所作談話筆錄等影本各乙份附卷可稽，並為原告所不爭，事證至為明確。

㈡查建瑩公司係許朝宗專以販賣發票為目的而虛設之公司（該公司登記之股東王明志另擔任虛設行號之總嚴企業有限公司及新海電企業有限公司股東），華心公司係侯榮華專以販賣發票為目的而虛設之公司（侯榮華另虛設新海電企業有限公司），該二被告經檢察官提起公訴後，雖尚未經法院判決確定，惟查建瑩公司自八十一年一月起至八十四年十二月止，以虛設行號廣合堂有限公司．．．等公司虛開之發票三八四張，金額一八五、七六八、五九八元，作為進項憑證，虛報扣抵營業稅九、二八八、四三○元，並自八十一年六月至八十四年十二月間虛開不實發票六○八張，金額高達四四二、三九八、六八六元，予虛設之行號「黃埔開發股份有限公司」、「采桓興業有限公司」、「頂誠企業有限公司」、「總嚴企業有限公司」互開發票沖抵進、銷帳，製造正常營業假像，以供販售發票圖利，藉以幫助他人逃漏營業稅二二、一一九、九八一元。另華心公司自八十一年四月至八十四年三月間以虛設行號之廣合堂有限公司．．．等二十七家公司虛開之發票二六四張，金額一三○、四五○、五九八元，虛報扣抵營業稅六、五二二、五三一元，並於八十一年一月至八十四年二月間虛開不實發票五○三張，金額高達三五八、五八七、七五○元予虛設行號之建瑩工程有限公司等公司沖抵進、銷帳，製造正常營業假像，以供販售發票圖利，藉以幫助他人逃漏營業稅一七、九二九、四六九元等情，有被告專案調檔之統一發票查核名單附卷可證，本件原告以該二公司均所開立之發票作為進項憑證，扣抵銷項稅額，其未支付進項稅額部分之二一、三○二、三九○元（原告進貨總金額計二四、九九九、五二○元減已支付進項稅額之三、六九七、一三○元），被告核定原告應補徵營業稅一、二四九、九八○元，其中之一、○六五、一二○元，於法自無不合（已支付進項稅額之三、六九七、一三○元部分，原處分追徵營業稅於法有違，於後敍明）。

㈢按營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人，有虛報進項稅款者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰。另依財政部訂頒之所訂之裁罰倍數參考表之規定，營業人以虛設行號之發票作為進項憑證者，按漏稅額處七倍之罰鍰，本件原處分就原告未支付進項稅額部分，按其所漏稅額一、○六五、一二三元處以七倍罰鍰計七、四五五、八○○元（計至百元止），依上開法條之規定，即無不合。

㈣綜上所述原處分補徵原告補徵營業稅一、二四九、九八○元，其中之一、○六

五、一二○元，及罰鍰計七、四五五、八○○元部分，於法並無不合，訴願決定予以維持亦稱妥適，應予維持，原告就此部分訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、關於原處分核定補徵原告營業稅一、二四九、九八○元中之一八四、八六○元部分及科處百分之五罰鍰計一八四、八五七元部分：本件原處分既查明原告之支票確有兌現，且查無回流情事，並據而認定原告就此部分已有支付進項稅額，被告承受訴訟後，於審理中亦陳稱原處分機關已查明原告就此部分確有支付進項稅額等語；按原處分及訴願決定既均認定原告之進貨中有三、六九七、一三○元已支付之進項稅額，則依法即不能就已支付進項稅額之發票，再予補徵營業稅及罰鍰，原處分追徵原告營業稅時，自應就原告進貨總額

二四、九九九、五二○元（不含稅）中，將原告已支付進項稅額之進貨三、六九

七、一三○元部分，予以扣除，本件原處分仍全數予以追徵營業稅，並科處百分之五罰鍰計一八四、八五七元，於法自有不合，訴願決定予以維持，亦有未洽，爰就原處分（含復查決定）及訴願決定，關於核定追徵原告營業稅其中一八四、八六○元部分，及科處百分之五之行為罰計一八四、八五七元部分，均予撤銷，以維法制。

六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭審 判 長 法 官　鄭小康