臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三七八五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三七八五號

原告

陞磊企業有限公司

代表人

甲○董事長）

訴訟代理人

陳生全律師

被告

經濟部

代表人

林義夫部長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

德客士國際股份有限公司

代表人

乙○○董事長

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十一年八月二十七日經訴字

第○九一○六一二○八四○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）八十六年五月二十三日以「小豆苗及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之超級市場服務，向原處分機關經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第一○七八七三號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖一所示），嗣參加人以該註冊服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款及第十二款之規定，檢具「小豆苗及圖」等商標（下稱據以評定商標，圖樣如附圖二所示），對之申請評定，經原處分機關審查，以九十一年三月四日中台評字第八八○五三三號服務標章評定書為申請不成立之處分，參加人不服，提起訴願，被告以九十一年八月二十七日經訴字第○九一○六一二○八四○號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。原告不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭服務標章所表彰之營業服務，與據以評定商標指定使用之各式商品，是否屬於同一或類似？

㈠原告主張：

⒈本件原處分機關為評定不成立之理由：本件參加人以本件服務標章有商標法第三十七條第七款及第十二款之情事而聲請評定，經原處分機關以中台評字第Ｈ00000000號評定書為申請不成立之評定，其理由略為「綜上所述，申請人所檢附之證據，並無本件據以評定商標自八十三年後，迄系爭服務標章八十六年五月二十三日之前有持續使用之相關資料，在今日商業資訊快速發展之市場，據以評定商標既有相當之時日，不為通常可能使用相關商品之消費大眾所接觸，即難謂據以評定商標於系爭服務標章申請註冊時，其所表彰之商譽為消費者所知悉，而達著名之程度，從而本件申請人所檢附之證據，既不足證明於本件系爭服務標章申請註冊時，據以評定商標係屬著名商標，則本件系爭服務標章之申請註冊，自應無首揭法條規定之適用」、「查本件系爭審定第一○七八七三號『小豆苗』服務標章，所指定使用之超級市場服務，係將各種生鮮食品及日常生活用品分類、上架，任由消費者選取，再於出口處計價之一種提供方便消費者選購之大規模綜合性商品零售商場，並非供應如據以評定之『小豆苗及圖』商標，所指定使用之各種特定商品之服務，其所提供之服務，與據以異議商標所指定使用之商品，依一般社會通念及市場交易情形，並不會使消費者誤認兩者來源相同或雖不相同但有關聯，應非屬構成同一或類似之商品或服務」。

⒉本件被告為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分之理由：本件參加人不服原處分機關之評定處分乃提起訴願，被告則為：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，其理由略為「經查，本件系爭註冊第一○七八七三號『小豆苗及圖』服務標章圖樣與據以評定之『小豆苗及圖』等商標圖樣相較，二者均有相同之中文『小豆苗』三字及豆苗之圖樣，僅豆苗圖樣所置放之位置有異，二者應屬近似商標。再者，商品與服務之間亦有可能構成類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題。本件原處分機關固認為系爭服務標章指定使用於超級市場為綜合性商品零售之服務，而據以評定商標係指定於各種特定商品，然據以評定商標廣泛指定使用於麵條、酒類、冰、冰淇淋等各式民生食品，而系爭服務標章所表彰之營業，大部分亦為供應該等商品販售之服務，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源者，二者應屬同一或類似，而有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用，詎原處分機關未審及此，即據為申請不成立之處分，自有未洽，參加人執此指摘，請求撤銷，尚非全然無據」。

⒊本件評定聲請人（即參加人）聲請評定之理由中，其主張據以評定之商標為著名商標部分不成立。

⑴參加人據以評定之理由有二，一為主張其據以評定之商標為著名商標，而主張依商標法第三十七條第七款之規定本件服務標章應評定為無效；一為主張本件商標與據以評定之商標為相同或近似，而主張依商標法第三十七條第十二款之規定本件商標應評定為無效。

⑵本件原處分機關以參加人不能證明據以評定之商標為著名商標，而被告於其訴願決定之理由中，僅依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷原處分，亦未認定據以評定之商標為著名商標。故本件據以評定之商標非屬著名商標應可確定。

⒋本件相關事件發生時間之說明：

⑴本件據以評定之各商標係丁年豆企業股份有限公司於八十年間申請註冊取得。

⑵八十三年底丁年豆企業股份有限公司陷於財務危機。

⑶八十四年五月十七日據以評定之各商標經台灣台北地方法院以八十四年民執全玄字第一二八三號執行命令禁止處分。

⑷八十五年二月十六日經濟部以經（八五）商二○三一七四號函撤銷丁年豆企業股份有限公司之登記。

⑸八十六年一月七日據以評定之各商標由中租迪和股份有限公司拍賣，並由中租迪和股份有限公司承受而取得（中租迪和公司為一財務公司，為丁年豆企業股份有限公司之債權人）。

⑹八十六年五月二十三日原告聲請註冊本件服務標章，八十七年十二月十六日公告，而於八十八年三月十六日取得本件服務標章註冊。

⑺八十八年五月（二十日）參加人以五十萬元向中租迪和股份有限公司購買含據以評定商標在內之一百一十件商標，平均一件商標四千五百四十五元。

⑻八十八年六月二十四日德客士公司申請本件評定。

⑼八十八年八月十六日，據以評定商標登記為中租迪和股份有限公司所有並同時移轉為參加人所有。依上述時間先後之次序可知參加人係為打擊原告公司之經營才以低價向中租迪和公司購買據以評定商標，否則為何與中租迪和公司訂立之權利讓與契約書後一個月即提出本件評定？為何據以評定商標尚未移轉記完畢就迫不急待的提出本件評定？

⒌本件訴願決定有違最高行政法院七十三年判字第七九四號判例，並有違經濟部智慧財產局公告之類似商品及類似服務審查基準。

⑴除商標法第五十二條所列舉之事由外不得以其他理由評定商標（服務標章）之註冊無效。按商標法第五十二條已列舉全部之利害關係人或商標審查員得申請或提請評定註冊無效之事由，利害關係人或商標審查員自不得就商標法第五十二條所列舉以外之事由而申請或提請評定其註冊無效。而商標法或其施行細則亦未授權主管機關制定申請或提起評定註冊無效之其他事由，故經濟部智慧財產局於八十七年五月十六日發文公告之類似商品及類似服務審查基準（以下簡稱審查基準），僅為原處分機關於審查是否為類似時之審查基準，尚不得作為商標法第五十二條以外，另有評定商標、服務標章註冊無效之事由之依據。

⑵服務標章與商標得否因其近似依商標法第三十七條第十二款、同法第五十二條之規定評定為無效，法無明文。商標乃表彰有形之商品，而服務標章乃表彰無形之營業服務，二者根本不同。服務標章得否因其相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標而依商標法第五十二條之規定評定其註冊無效，法無明文。商標法第七十七條雖規定服務標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定，於準用商標法第三十七條第十二款、第五十二條時，其準用之結果僅為「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者得依商標法五十二條之規定評定為無效」，而非準用成「服務標章相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者得依商標法第五十二條之規定評定其為無效」，此乃法律解釋之當然。故不得執商標法第七十七條準用之規定，作為服務標章相同或近似於註冊商標時得依商標法三十七條十二款之規定評定為無效之依據。

⑶於服務標章相同或近似他人註冊之商標而欲依商標法第三十七條第十二款、第五十二條之規定評定其註冊無效時，其依據應為最高行政法院七十三年判字第七九四號判例對商標法（七十二年一月二十六日公布）第三十七條第七款、第十一款所為之解釋，但限於服務係供應特定商品之服務，始生服務與商品相同或類似之問題。

①前揭判例之理由內載「‧‧‧又服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類而有首揭規定之適用，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題‧‧‧」。依此判例所示，如為「供應特定商品」之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，應即認屬同一或同類，惟商品與營業服務二者本即不同，如欲認定服務與商品同一或類似時，必該服務標章為「供應特定商品」之服務始生同一或同類之問題，如該服務非供應特定商品之服務，當然不生同一或同類之問題。

②經濟部智慧財產局於八十七年四月八日以台商九八○字第二○四九九七號公告之「類似商品及類似服務審查基準﹂亦採與前揭判例相同之看法，該審查基準第六條第二款規定商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業「如為供應特定商品之服務」，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。故上開審查基準亦採前揭最高行政法院之見解，認為限於「供應特定商品之服務」始生服務與商品相同或類似之問題。

③經濟部智慧財產局於八十九年二月二十三日以台商九八○字第八九五○○○○九號公告之類似商品及類似服務審查基準第六條第二項規定「商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。」此與八十七年四月八日台商九八○字第二○四九九七號公告之類似商品及類似服務審查基準之規定同，均維持最高行政法院七十三年判字第七九四號判例之意旨。亦可知綜合性商品零售之服務與商標指定之商品間無類似之問題。

⑷本件服務標章所指定之營業種類為超級市場，係屬綜合性商品零售，而非特定商品零售，零售服務標章註冊審查要點（以下稱審查要點）第三條定有明文，其非供應特定商品之服務甚明。故，本件服務標章縱有與據以評定商標相同或近似之情事，依前述最高行政法院之見解及審查基準之規定，亦根本不得引商標法第五十二條、第三十七條第十二款之規定而評定其註冊無效。原訴願決定以超級市場「大部分亦為供應該等商品販售之服務」為由，而認為本件超級市場服務標章所表彰之營業與據以評定之商標所指定商品為同一或類似而有商標法第三十七條第十二款之適用，其見解有違最高行政法院七十三年判字第七九四號判例之意旨，並有違審查基準第六條第二款之規定，其決定當然應予撤銷。

⒍本件服務標章所表彰之營業（超級市場）依一般社會通念及市場交易情形，不會使一般消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源。

⑴按所謂零售服務係指為服務他人，將各種不同商品集中陳列，方便顧客選購之服務，分為綜合性商品零售，及特定商品零售。綜合性商品零售與特定性商品零售二者互不類似，但依一般社會通念，及市場交易情形易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，則為類似服務（見審查要點第二條、第三條）。特定商品之零售服務、代理特定商品之經銷服務及商標所指定之商品間，其所涉及之商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同或雖不同但有關聯之來源者：得認定為類似。（審查要點第八條但書），綜觀上開審查要點之規定，僅於綜合性商品零售與特定商品零售間有所謂「誤認其來自相同或有關聯之來源」，而商標所指定之商品與零售服務間，亦僅於該零售服務係特定商品之零售服務時，始有誤認其來自相同或有關之來源之可能（此與七十三年判字第七九四號判例意旨，及審查基準第三條第二項之規定相符），惟綜合性商品零售與商標所指定之商品間有無「誤認其來自相同或有關聯之來源」之問題，不論於審查基準或是審查要點均隻字未提，顯然上開審查基準及審查要點認為綜合性商品零售乃提供眾多不同類、不同品牌之商品之零售服務，而商標僅能指定特定之商品，故在性質上，綜合性商品零售服務與商標間不會造成「誤認其來自相同或有關聯之來源」。

⑵綜合性商品零售之超級市場所表彰之營業與商標指定之商品間，依一般社會通念及市場之交易情形不會造成消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源。超級市場其服務之一為提供各式各樣的商品以滿足顧客之需求，有農畜水產品、各種食品、飲料、衣服、家具、五金、家庭日常用品、藥物、化學製品、化粧品、文教、康樂用品，幾乎生活之所需一應具全。其服務之二為就同一商品盡可能提供各種品牌之商品，以供顧客挑選其所好。故社會通念上認為超級市場乃得以購買各種之商品，就各種之商品有各種品牌可供挑選之場所。消費者進入超級市場後所見者為各種品牌之商品，依其包裝標識清楚知道各種商品之產製者，更知道該超級市場僅是自各個產製者進貨擺設於超級市場內，供消費者選購。面對數以千計之各種品牌之商品，任何消費者都知道該超級市場僅為提供貨品供挑選之場所，沒有人會認為該數以千計之各種品牌之貨品其產製者為該超級市場，故即使該超級市場之服務標章與他人之商標有相同或近似之情形，亦沒有人會誤認超級市場內數以千計之各種商品與該相同或近似之商標所指定之商品有任何之關聯，亦即，依社會通念及市場交易情形，不會誤認超級市場內提供之商品其來源與相同或近似之商標所表彰之商品之來源係相同或有關聯。

⒎經濟部智慧財產局於九十一年四月編印之商品及服務近似檢索參考資料於第三十五之四頁綜合性商品零售項下之備註欄載有：「綜合性商品零售」與「特定商品零售」，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得相互檢索。而於特定商品零售項下之備註載有：

⑴「特定商品零售」與「綜合性商品零售」，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得相互檢索。

⑵上列各種「特定商品零售服務」依一般社會通念及市場交易情形易使一般接受服務者認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得相互檢索。

⑶特定商品之零售服務、代理特定商品之經銷服務及商標所指定之商品間，其所涉及商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得相互檢索。顯然，經濟部智財局於廣泛搜集之資料中亦只認特定商品零售服務與商標指定之商品間有檢索之必要（即有誤認之虞），而綜合性商品零售服務與商標指定之商品間即無需檢索，亦可證明小豆苗超級市場提供之服務不會造成消費者誤認與據以評定之商標指定之商品為來自相同或有關聯之來源。

⒏本件服務標章表彰之營業不會使消費者誤認其所提供之商品販售之服務與據以評定商標所表彰之商品來自相同或有關聯之來源。

⑴綜合性商品零售之服務與商標所指定之商品二者不會構成類似，已如前述。

⑵即使綜合性商品零售之服務與商標所指定之商品二者可以構成類似。惟依社會通念及市場交易情形，亦不會使一般受服務者誤認其為來自相同或有關聯之來源，亦如前述。

⑶原訴願決定書以「據以評定之商標廣泛指定使用於麵條、酒類、冰、冰淇淋等各式民生食品，而本件服務標章所表彰之營業，大部分亦為供應該等商品販售之服務」為依據，而認為「依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來相同或有關聯之來源者，二者應屬同一或類似」惟查：

①據以評定之商標雖廣泛使用於麵條、酒類、冰、冰淇淋等各式民生食品，惟此等商品僅為本件服務標章所表彰之營業所供應之各類商品之一小部分而非大部分。

②如前述，超級市場所提供販售服務之商品乃各類之商品，而同一種類商品又有各種不同品牌之分，故超級市場內販售之商品雖有麵條、酒類、冰、冰淇淋，等各類民生食品，惟該等民生食品有各種品牌之民生食品，消費者均知該等不同品牌民生食品為來自各個不同之產銷者，面對提供千百種不同之品牌商品之超級市場當然不會誤認該超級市場所提供之商品與據以評定商標所表彰之商品為來自相同或有關聯之來源。

⑷附帶所言者，不論是早年之丁年豆企業股份有限公司或是今日之評定申請人參加人均未曾生產製造據以評定商標所表彰之任何各式民生食品，此由市面上根本無小豆苗為商標之各式民生食品即可得知，又何來誤認。

⒐據以評定之商標從未表彰過商品，依社會通念及市場交易情形不會使消費者誤認原告公司之服務與據以評定之商標表彰之商品為相同或有關聯之來源。市場上從未出現過用據以評定之商標表彰之商品（據參加人於庭訊中陳述小豆苗商標僅曾經使用於水），既然如此，依社會通念及市場交易情形豈會使消費者誤認原告公司提供之服務與據以評定之商標所表彰之商品為相同或有關聯之來源。

⒑綜上所述，訴願決定以本件服務標章所表彰之營業與據以評定商標所指定之商品得以構成同一或類似已有不當，其認定依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認本件服務標章所表彰之營業，所販售之商品服務與據以評定商標所指定之商品為來自相同或有關聯之來源，更與事實不符，故該訴願決定不論認事用法均有不當，其處分當然違法，爰依法提起行政訴訟。

㈡被告主張：

⒈原告訴稱，系爭服務標章與據以評定商標二者圖樣，縱有相同或近似之情事，然系爭服務標章所指定之營業種類為超級市場，係屬綜合性商品零售，而非特定商品零售，故系爭服務標章所表彰之營業，依一般社會通念及市場交易情形，不會使一般消費者誤認其與據以評定商標所指定使用之商品，為來自相同或有關聯之來源，故無商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用云云‧‧‧

⒉經查，系爭註冊第一○七八七三號「小豆苗及圖」服務標章圖樣與據以評定之「小豆苗及圖」等商標圖樣相較，二者均有相同之中文「小豆苗」三字及豆苗之圖樣，僅豆苗圖樣所置放之位置有異，二者應屬近似商標。再者，商品與服務之間亦有可能構成類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題。本件原處分機關固認為系爭服務標章指定使用於超級市場為綜合性商品零售之服務，而據以評定商標係指定使用於各種特定商品，然據以評定商標廣泛指定使用於麵條、酒類、冰、冰淇淋等各式民生食品，而系爭服務標章所表彰之營業，大部分亦為供應該等商品販售之服務，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源者，二者應屬同一或類似，而有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。

⒊綜上所述，被告所為之決定並無違誤，敬請大院依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段之規定，判決駁回原告之訴。

㈢參加人主張：引用被告之陳述。

理由

一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十二款所明定。而服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一、二項定有明文。

二、本件原告於八十六年五月二十三日以「小豆苗及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之超級市場服務，向原處分機關申請註冊，經原處分機關准列為註冊第一○七八七三號服務標章，嗣參加人以該註冊服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款及第十二款之規定，檢具「小豆苗及圖」等商標，對之申請評定，經原處分機關審查，認就商標法第三十七條第七款部分，參加人所附據以評定商標之前手丁年豆企業股份有限公司（下稱丁年豆公司）所拍攝其使用據以評定商標使用情形及電視廣告之錄影帶、錄音帶、「丁年豆企業股份有限公司各分公司名稱一覽表」、「八十三年十月一般加盟統倉出貨統計」、「丁年豆企業股份有限公司進貨期間彙總表」等使用據以評定商標之資料，皆係前手丁年豆公司於八十三年間使用據以評定商標之相關證據，至於其後系爭服務標章八十六年五月二十三日申請註冊時，據以評定商標是否有持續使用，則無相關資料可供參酌；另參加人所補送之資料，如收支明細表影本、營業日報影本等，皆為參加人於八十八年間取得據以評定商標之專用權前其營業行為之資料，並無相關證據可佐證係屬據以評定商標之使用證據，是參加人所檢附之證據，並無據以評定等商標自八十三年後，迄系爭服務標章八十六年五月二十三日申請註冊之前有持續使用之相關資料，在今日商業資訊快速發展之市場，據以評定商標既有相當之時日，不為通常可能使用相關商品之消費大眾所接觸，即難謂據以評定商標於系爭服務標章申請註冊時，其所表彰之商譽為消費者所知悉，而達著名之程度；另就商標法第三十七條第十二款部分，系爭服務標章所指定使用之超級市場服務，係將各種生鮮食品及日常生活用品分類、上架、任由消費者選取，再於出口處計價之一種提供方便消費者選購之大規模綜合性商品零售商場，並非供應如據以評定之「小豆苗及圖」商標，所指定使用係為各種特定商品之服務，系爭服務標章所提供之服務，與據以評定商標所提供之服務，依一般社會通念及市場交易情形，並不會使消費者誤認二者之來源相同或雖不相同但有關聯，應非屬構成同一或類似之商品或服務，無商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十二款規定之適用，乃為評定不成立之處分。參加人不服，提起訴願，訴稱系爭服務標章與據以評定商標應屬構成近似，且指定使用之超級市場服務係將食品、日常用品等商品羅列陳設販賣、零售，與據以評定商標指定使用於麵條、酒類、冰、冰淇淋等商品，依市場交易情形，易使一般消費者誤認產製相同來源，應屬構成類似商品或服務；又據以評定商標已屬國內知名品牌，而為參加人營業之表徵，廣為消費大眾所熟識，自有首揭法條之適用云云。案經被告審議，並依據訴願法第二十八條第二項規定，依法通知原告參加訴願程序，表示意見略以：細觀參加人所舉各項證據資料，附件一、二及三僅為參加人前手丁年豆公司將其所屬小豆苗系列商標移轉參加人之證明文件，況丁年豆公司自八十五年二月十六日即已解散，期間該等系列商標已超過三年以上未經使用；附件四丁年豆公司簡介錄影帶、附件五介紹「便利商店採購原則」及「便利商店商品採購與管理」二議題之錄音帶，均未披露系爭服務標章；附件六及七均為自製報告書表，並無進貨發票或其他公正性資料可供佐證，實不足以證明參加人系爭服務標章為著名標章；系爭服務標章指定使用於超級市場之服務，顯為一提供消費者多樣化商品的服務，屬綜合性商品零售，自不應以部分少數商品相同或類似，即隨意指摘系爭服務標章與據以評定諸商標之指定商品或服務為相同或類似；再者，「小豆苗」一詞並非參加人所創，其中「豆苗」一詞更為通見之蔬果名稱，不應具有專用權，本件應無商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十二款之適用云云。經被告訴願決定，認系爭服務標章圖樣與據以評定之「小豆苗及圖」等商標圖樣相較，二者均有相同之中文「小豆苗」三字及豆苗之圖樣，僅豆苗圖樣所置放之位置有異，二者應屬近似商標。再者，商品與服務之間亦有可能構成類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題。本件原處分機關固認為系爭服務標章指定使用於超級市場為綜合性商品零售之服務，而據以評定商標係指定於各種特定商品，然據以評定商標廣泛指定使用於麵條、酒類、冰、冰淇淋等各式民生食品，而系爭服務標章所表彰之營業，大部分亦為供應該等商品販售之服務，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源者，二者應屬同一或類似，而有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用，詎原處分機關未審及此，即遽為申請不成立之處分，自有未洽，參加人執此指摘，請求撤銷，尚非全然無據，爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書之次日起三個月內，重為審酌，另為適法之處分。原告不服該訴願決定，遂提起行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章所表彰之營業服務，與據以評定商標指定使用之各式商品，是否屬於同一或類似？

三、經查：

㈠按「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類而有首揭規定之適用，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題。」前行政法院（現改制為最高行政法院）七十三年判字第七九四號判例，可資參照。

㈡本件系爭服務標章所指定使用之超級市場服務，係將各種生鮮食品及日常生活用品分類、上架、任由消費者選取，再於出口處計價之一種提供方便消費者選購之大規模綜合性商品零售商場，其供應之商品固非如各個據以評定商標所指定使用之特定商品；惟查，參加人申請評定時，其所提出據以評定之商標經註冊有案者共有一百一十件，指定使用於舊分類第十七、十八、十九、二十、二

十三、二十五、二十六、二十七、二十八、二十九、三十一、三十二、三十四、三十五、三十九、四十、四十一、四十二、四十三、四十四、四十五、四十

七、四十八、四十九、五十、五十三、五十四、五十五、五十六、五十七、五

十八、五十九、六十一、六十二、六十三、六十四、六十五、六十六、六十七、六十八、六十九、七十、七十二、七十三、七十四、七十五、七十六、八十、八十二、八十三、八十四、八十五、八十六、八十七、八十八、八十九、九

十、九十一、九十二、九十三、九十四、九十五等類，如酒、煙、煙草、鹽、醬、醋、調味品、食用動植物油、肉食、果蔬及肉食份製品、活禽獸、水產友蛋卵、穀、麵粉、澱扮及其混製品、麵條、粉絲及其混合製品、飼料、肥料、植物、花卉、種子、蠶種、蠶繭、棉、葛、麻、羽毛、紗、線、絲、帶、網、繩、纜，疋頭、膠布、帆布、傘、手丈、扇子、刷子、真髮、假髮、紙、包裝容器、紙袋、塑膠袋、瓶、罐、盒、廣告牌、證章、徽章、動植物標本、金屬塊、粉、條、片、貴金屬、金屬鑽、珠玉、珊瑚、水晶、瑪瑙、寶石、石、人造石、大理石、水泥、地磚、磁磚、天花板、隔音板、門窗、紙漿、木漿、塑膠、橡膠、天然及人造樹脂、塑膠管、輪胎、皮革、床、桌、椅、沙發、鞋架、衣櫃、化妝台、竹、木、藤、快鍋、菜刀、彩色鍋、杯墊、咖啡壺及餐具、衣架、掛勾、傘架、襪架、菜瓜布、洗髮機、乳皂擠壓器、肥皂粉自給機、縫紉機及其組件、打字機、油印機、影印機、電腦、照相機、錄影機、攝影機、科學儀器及醫療器材、鐘錶及其組件獵釣捕用器具、水族箱、汽車、吉普車及組件、消防器材、交通安全器具、警示標記、農工機械器具、釘、鎖具、電視、收音機、通訊器材、冰箱、冷氣機、電爐、飲水磯、濾水器、熱水器、烤箱、爐具、日光燈、裝飾燈、燈泡、電池、電瓶、蓄電池、電線、電纜、電影片、錄影帶、唱片、錄音帶、自動停車設備、牙線、牙線棒、銀粉帶、針線盒、蓄水塔、預鑄房屋、冰、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、茶、咖啡、可可、獸乳、乳粉、乳水、奶油、冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪、靴鞋、鈕扣、拉鍊、扣條、書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、書籍、新聞雜誌、圖書、照片、票據、相片簿、信封、信紙、海報、目錄、型錄等，商品之商標專用權人，且為「豆田」商標指定使用於糖果、蜜餞、餅乾、蛋糕等商品，幾乎已囊括超級市場所販售者。是本件據以評定商標所指定之商品種類非常廣泛，已與系爭服務標章所指定使用之超級市場所供應之商品範圍大致相當，依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源者，揆諸前揭最高行政法院之判例解釋，二者指定之商品、服務，即應認為同一或類似，而有首揭商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。

四、綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可採。原處分機關認系爭服務標章所表彰之營業服務與據以評定商標指定使用之各式商品，非屬同一或類似，而遽為申請不成立之處分，確有未洽，被告因將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書之次日起三個月內，重為審酌，另為適法之處分，於法並無不合。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭