臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三八二四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三八二四號

原告

福泰行企業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

呂理胡律師

被告

國防大學

代表人

乙○○校長）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十一年七

月十九日訴九一一○三號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

壹、事實概要：

一、緣原告福泰行企業股份有限公司經被告國防大學所屬伙食委員會辦理委外招標評選得標，自民國（下同）九十年二月十五日起至五月十五日止，先經三個月試辦後，再於九十年六月一日與被告正式簽訂「伙食委外辦理契約書」約期乙年（自九十年六月一日起至九十一年五月三十一日止）。試辦期間，被告所屬學員以固定搭伙方式扣繳伙食費支付原告（每人每天一○○元），然部份學員因經常至校外收集資料及作業，無法每日均留校用餐，卻須繳交餐費，嚴重影響個人權益，經雙方協定提高午、晚餐餐費後為每人每日一一○元，而於正式合約中協議修訂學員改為自由購票搭伙方式。原告因無法有效掌握自由搭伙之用餐人數，造成虧損，於九十年九月三日以泰字第○○四號函要求恢復試辦期間之固定搭伙方式，或以預購明日餐票方式配合辦理，未獲原告同意覆案，遂於同年九月二十一日以泰字第九○○九一七號函要求終止合約，再於同年十月二日以泰字第九○一○○一號函請求被告勿沒收其新台幣（下同）伍拾萬元之保證金，並於案內列舉虧損原因。

二、針對上述兩項要求，被告於同年十月十一日以（九○）教澈字第五五四一號函覆依合約第五條第一款規定，若正式終止合約，即須依法沒收原告履約保證金及回覆相關問題。原告再次於九十年十月廿六日以泰字第九○一○一二號函請被告勿沒收其保證金或只酌收兩萬元，並於函中陳述多項造成虧損因素，被告復於同年十一月十六日以教澈字第六三五六號函，明確告知原告將依採購法第一○一條規定，刊登政府採購公報辦理之決定。原告復於九十年十一月廿一日、廿三日分別以泰字第九○二○七及九○二○二號函要求被告退還履約保證金及撤銷刊登政府採購公報決定，被告仍於九十一年一月二日以存證信函回覆拒絕原告所請。原告不服被告前揭函復，於九十一年一月廿二日以（九一）知字第○○三號函向被告聲明異議，經被告以九十一年二月十八日（九一）教澈字第○八八○號函復異議處理結果，表明仍將依約沒入履約保證金並刊登政府採購公報辦理。原告不服，遞向行政院公共工程委員會提起申訴，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、依政府採購法第一百零一條第七、八款之規定，機關發現廠商有「得標後無正當理由而不訂約或不履行契約者」或「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，固應將其事實及理由刊登政府採購公告。惟查：本件原告得標後即與被告訂立合約，先因被告要求將試辦合約中固定用餐方式改為自由購票搭伙方式，後因被告其後梯次學官銜接空窗期由原有兩週驟變為六週，期間根本乏人用餐，致原告虧損連連，遭受不可預期之損害，原告乃提出終止合約之請求，經被告函復表示同意，並另定契約終止日為九十年十月三十一日，系爭合約既係合意終止，終止日前原告均依約履行，是以原告並無不履行合約之情，被告驟然決定刊登政府採購公報，顯有違法侵害原告權益之處。

㈡、按契約之解除或終止，依據法律規定僅有法定或合意解除或終止兩種，契約法定解除或終止為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原困之存在，無待他方當事人之同意或承諾；但契約之合意解除或終止為契約行為，需經雙方合意以契約行之。如無任何法定解除或終止契約事由而不經他方同意自行停止契約之履行者，則為債務不履行，係屬違約範疇，與契約之解除或終止無關。契約經合意解除或終止，自無責任歸屬之問題。查系爭合約係兩造合意訂立，截至九十年十月三十一日合約終止日止，原告均遵約履行，並無任何足以終止合約之違約事由發生，原告並無債務不履行之情形。又系爭合約於契約終止前，並無任何足以終止合約之違約事由發生，自無法定終止契約事由，兩造亦均無法定終止契約之權利；又系爭契約係由原告提出終止契約之請求，而經被告復函表示同意，並另計契約終止日，再經原告同意而達成終止原合約之協議，此係經兩造溝通協議後作成之合意終止契約無疑，並無可歸責原告導致契約終止之任何理由。準此，被告以原告違約為由，沒入原告履約保證金，並不合理。

㈢、再查被告以原告於防鼠、防蟲預防措施實施不力、未依約供膳、菜色不符及提供品質不佳之水果、豬肉等，認原告具有解約事由。惟查，前揭缺失經原告督促廠商改進，並獲被告認同而於九十年八月三十日檢討會中認為「伙食整體品質已較為穩定，步入正軌」、「承包商合作配合程度良好」，且依據兩造間系爭合約第八條規定意旨以觀，除本條第八款原告所屬員工有品德不端而其情節嚴重時，得解除或終止契約外，餘均僅得罰款，尚不能據以解約。且被告曾於致原告函中指責兩造契約係因原告中途片面終止，顯見至兩造合意終止契約前，被告未曾以原告違約為由有任何通知原告解約或終止合約之情事。準此，被告以原告有解約事由，顯有違誤。

二、被告主張之理由：

㈠、查原告因未能有效掌握自由搭伙人數，因而造成虧損，復要求恢復固定搭伙方式未果，而要求提前於九十年十月廿一日期前終止與被告之合約，被告為避免損害之擴大而同意，並非即屬原告所謂「合意終止契約」之行為。又被告所屬學員固定搭伙方式係屬「試辦合約」中規範之條件，而自由購票搭伙方式則經原、被告雙方協議調高餐費價格，並於「正式合約」中修訂，原告既同意簽約，即應評估承擔完全之風險責任，其因經營虧損，而片面要求終止合約，對被告有欠公允。

㈡、次查被告為配合大學法規定，學員開結訓之空窗期從試辦期原二週改為六週，係於正式委外辦理契約訂定前即以明確告知原告，原告歸責被告未事先告知，而遭受無法預期之損害，並據此以為不得不終止合約之事由，明顯與事實不符；且被告所屬學員人數僅四百一十人，未達被告全校人數之半數，開學後實際用餐人數亦未見大幅增加，顯見此並非主要虧損原因。另本件系爭契約具有繼續性供給契約之性質，契約存續期間原告片面終止，即屬違約。被告為避免損失擴大，而不得不同意其終止合約，此非屬合意終止，而依該合約第五條履約保證第一款履約保證金中清楚明訂「如因違約或中途解約而終止合約時，履約保證金得由被告沒收，原告不得提出異議。」被告須依法沒收保證金繳交國庫，此於原告終止合約前，被告即已清楚告知，原告仍終止合約，並不斷要求退還保證金，顯失所據。

㈢、另系爭合約第十五條規定：「．．．合約內各項條款如有未盡事宜，得經原、被告雙方同意恢復（增）訂之。」原告既無與被告協議修訂恢復固定搭伙方式，亦無合意解約之事實，則原告違約之行為即已明顯成立。從而，被告依政府採購法第一○一條第八款規定，依法沒收原告全數履約保證金，並為刊登政府採購公報之停權處分，並無違誤。

理由

甲、程序方面：

一、按政府採購法第第七十條第一項規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣 (市)政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」

二、經查被告於接獲原告於九十年九月一日之終止合約要求後，於同年十月十一日以（九○）教澈字第五五四一號函覆依合約第五條第一款規定，若正式終止合約，即須依法沒收原告履約保證金及回覆相關問題。原告再次於九十年十月廿六日以泰字第九○一○一二號函請被告勿沒收其保證金或只酌收兩萬元，並於函中陳述多項造成虧損因素，被告復於同年十一月十六日以教澈字第六三五六號函，明確告知原告將依採購法第一○一條規定，刊登政府採購公報辦理之決定。原告復於九十年十一月廿一日、廿三日分別以泰字第九○二○七及九○二○二號函要求被告退還履約保證金及撤銷刊登政府採購公報決定，被告仍於九十一年一月二日以存證信函回覆拒絕原告所請。原告不服被告前揭函復，於九十一年一月廿二日以（九一）知字第○○三號函向被告聲明異議，經被告以九十一年二月十八日（九一）教澈字第○八八○號函復異議處理結果，表明仍將依約沒入履約保證金並刊登政府採購公報辦理，以上各情，均有各該函可稽，堪認為實。則依實務就訴願前置程序之決定與原始處理函之關係，係採裁決主義之見解，如稅捐稽徵案件之復查程序、勞保審議之審定程序（如行政法院五五年判字第二二八號判例即認定審定判斷為行政處分）均以嗣後之裁決為原處分，是本件之原處分應為被告之九十一年二月十八日（九一）教澈字第○八八○號函復異議處理結果，另因異議處理結果與前此被告之函復及存證信函內容相同，是以所有函均構成處分之理由，自屬當然。另原處分表明「將依約沒入履約保證金並刊登政府採購公報辦理」，但沒入履約保證金係屬履約民事糾紛，原告亦未以之本件之標的，本院自無庸對此部分為審理，先此敘明。

乙、實體方面：

一、按行為時政府採購法第一百零一條第七、八款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：七、得標後無正當理由而不訂約或不履行契約者。八、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」

二、經查，被告辦理該校「伙食委託辦理」採購案，認原告有上開行為時政府採購法規定情事，乃通知原告將刊登行為時政府採購公報，原告不服，於九十一年一月廿二日以（九一）知字第○○三號函向被告聲明異議，經被告以九十一年二月十八日（九一）教澈字第○八八○號函復異議處理結果，表明仍將依約沒入履約保證金並刊登政府採購公報辦理等情，有如事實欄所載函及存證信函可稽，並為兩造所不爭，堪認為實。

三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：本件原告得標後即與被告訂立合約，先因被告要求將試辦合約中固定用餐方式改為自由購票搭伙方式，後因被告其後梯次學官銜接空窗期由原有兩週驟變為六週，期間根本乏人用餐，致原告虧損連連，遭受不可預期之損害，原告乃提出終止合約之請求，經被告函復表示同意，並另定契約終止日為九十年十月三十一日，系爭合約既係合意終止，與因可歸責於廠商之事由，終止契約之規定不合，被告驟然決定刊登政府採購公報，顯侵害原告權益云云。

四、本院判斷如下：

㈠、經查原告經被告國防大學所屬伙食委員會辦理委外招標評選得標，自民國（下同）九十年二月十五日起至五月十五日止，先經三個月試辦後，再於九十年六月一日與被告正式簽訂「伙食委外辦理契約書」約期乙年（自九十年六月一日起至九十一年五月三十一日止），有上開契約書在卷可稽。另原告因無法有效掌握自由搭伙之用餐人數，造成虧損，於九十年九月三日以泰字第○○四號函要求恢復試辦期間之固定搭伙方式，或以預購明日餐票方式配合辦理，未獲原告同意覆案，遂於同年九月二十一日以泰字第九○○九一七號函要求終止合約，再於同年十月二日以泰字第九○一○○一號函請求被告勿沒收其新台幣（下同）伍拾萬元之保證金，並於案內列舉虧損原因，亦有上開函可稽，是原告並無行為時政府採購法第一百零一條第七款規定之「得標後無正當理由而不訂約或不履行契約」之情形，原處分此部分之理由容有未合，先予敘明。

㈡、經查，本件試辦期間，被告所屬學員以固定搭伙方式扣繳伙食費支付原告（每人每天一○○元），然部份學員因經常至校外收集資料及作業，無法每日均留校用餐，卻須繳交餐費，嚴重影響個人權益，經雙方協定提高午、晚餐餐費後為每人每日一一○元，而於正式合約中協議修訂學員改為自由購票搭伙方式並經於「伙食委外辦理契約書」第五條明訂：本校用餐搭伙除義務役官兵外，均採個人意願之搭伙方式辦理，此有「伙食委外辦理契約書」在卷可稽，足見被告所屬學員以固定搭伙方式僅屬試辦期間之方式而已，並非試辦期間結束後雙方正式締約之契約條件，原告於訂約時自應有所預期及準備，是原告主張固定用餐方式改為自由購票搭伙方式，係遭受不可預期之損害，不可歸責於原告云云，自不可採。

㈢、另按行為時政府採購法第一百零一條第八款規定之因可歸責於廠商之事由之終止契約，應不分法定原因之終止或合意終止，只要廠商有因契約之終止行為達於令人可以指責之程度，即為有可歸責性，亦即廠商若為必要之注意，契約即可繼續有效履行，卻因廠商不為其正確之行為，以致於契約終止，即為可歸責之原因，並不因合意終止或法定終止而有不同，況民法法定終止之事由，部分係無歸責原因之事變或不可抗力（如民法第四百三十五條第四百三十六條等租賃之終止原因可資參照）所以就行為時政府採購法第一百零一條第八款之適用，區分合意或法定終止並無任何義意，本件應就「因可歸責於廠商之事由之終止契約」而為審究之重點，原告主張兩造係合意終止即為不可歸責云云，顯有誤會。

㈣、經查原告因無法有效掌握自由搭伙之用餐人數，造成虧損，遂於九十年九月三日以泰字第○○四號函要求恢復試辦期間之固定搭伙方式，或以預購明日餐票方式配合辦理，未獲原告同意覆案，遂於同年九月二十一日以泰字第九○○九一七號函要求終止合約，此有上開函可按，並為原告所不爭。而自由搭伙既係雙方於「伙食委外辦理契約書」所明訂，且於訂約前經原、被告雙方協議調高餐費價格，並於正式合約中修訂，此有「伙食委外辦理契約書」第四條中規定區分教職學官與義務役官午晚餐價格不同可稽，並有議價會議紀錄及簽呈可按，原告既同意簽約，即應評估承擔完全之風險責任，並應為必要之注意，作妥善之規劃，原告不為此必要之注意，導致於因經營虧損，而要求終止契約，自屬可歸責原告之事由。至於被告係應原告要求，同意終止契約，自難以此為原告不可歸責之理由。本件既係合意終止而有可歸責廠商之事由，所為之處分，並非以債務不履行之法定解約為由，則對於履約過程是否有可歸責原因，則非本件所應審究，是以兩造關於被告以原告於防鼠、防蟲預防措施實施不力、未依約供膳、菜色不符及提供品質不佳之水果、豬肉，而作成督導紀錄有三十三次及四次罰款等事由之攻擊防禦方法，係履約過程之可歸責之理由，尚與本件合意終止無關，本院自無庸再一一審究。

丙、從而，被告依首揭規定，刊登政府採購公報，並無不合。申訴審議判斷遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官 張瓊文