臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三九二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三九二號

原告

網路原力資訊服務股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年十一月三十日經（九○

）訴字第○九○○六三二九三○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於八十九年六月二十二日以「Net Force」服務標章（下稱系爭標章）指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類之各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯，電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問，電腦計算，電腦資料處理，電腦租賃、提供電腦擇友，網路伺服器之出租之服務，向被告申請註冊，經被告審查，認系爭標章圖樣之外文「Net Force」，為其所指定使用服務之說明，應不予註冊，而為核駁之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告對原告申請之第000000000號「Net Force」服務標章應為准許註冊之審定。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明（被告未於準備期日及言詞辯論期日到場，聲明及陳述茲依其答辯狀記載）：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭服務標章圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，是否係表示申請註冊標章所使用服務之品質、功用、通用名稱或其他說明，而構成商標法第七十七條準用第三十七條第十款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈凡標章圖樣文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊標章所使用服務之說明或表示服務本身習慣所通用名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，固為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款所明定。惟所謂習慣上所通用，係指同業間就同類服務已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性而言；至所謂服務本身說明，須以普通直接而明顯之描述方法表示其所表彰服務之名稱、形狀、品質、功用或其他說明，若非直接而明顯之描述，則縱使標章所含文義、圖形隱有自我標榜之意味，仍非普通之表示，最高行政法院六十八年判字第二六三號判決著有明釋。

⒉按系爭標章係由外文「Net」、「Force」二字所組成之文字標章，而外文「 Net」有「網狀物」、「淨值」、「實值」等意，此有英漢科技大詞庫可稽。而外文「Force」 一般消費者所熟知係指「力量」、「氣力」、「有組織之武裝團隊」、「壓力」、「權威」、「拘束力」、「強迫」等意思，此有國、內外出版之字典可稽；至於外文「Force」 於電腦專業領域中，係指使用於單機微軟 DOS作業系統（operating system）中之 Dbase程式語言（language or tool）指令，此有由網路上之Computing Dictionary（電腦專用字典）查詢之結果可證。又外文「Net Force」二字連用之意義，經查英漢科技大詞庫所得之結果應譯成「淨力」之意；及經查網路上之Computing Dictionary（電腦專用字典）之結果，外文「Net Force」之連用並無任何意義，此可由查詢結果上顯示「No match for net force」之字樣可證。據原告多方查詢之結果，系爭標章圖樣要無被告所謂之指定服務說明之情形，至於被告所稱係參照中央圖書出版社於八十五年元月出版之中央英漢計算機百科辭典，而查詢到外文「Force」係編輯程式之意，惟查市面上出版之英文、英漢、英等辭典及所謂之專業辭典，雖稱不上不可計數，但種類亦有百種之多，而每種版本之辭典對字意之解釋，除一般社會大眾所公認者均大同小異外，其它罕見之字意解釋多少均有出入，而有獨創之解釋者亦不在少數，並以為於市面上銷售之特點，被告僅憑一本辭典中對外文「Force」有編輯程式之獨特解釋，即逕認系爭標章有商標法第七十七條準用第三十七條第十款規定之適用，實有欠公允。再者，商標法第三十七條第十款中所謂習慣上所通用，係指同業間就同類服務已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性而言。系爭標章圖樣中「Force」外文，經原告查詢結果係指使用於單機微軟DOS作業系統（operating system）中之dBASE程式語言（language or tool）指令，按電腦業發展之快速可以日進萬里形容亦不為過，就電腦界之歷史沿革以觀，微軟之DOS作業系統於早年卻有風行一時之盛況，然因技術之開發演進，該套作業系統之使用者於二十一世紀已不多見，其被淘汰使用之日亦指日可待，故首揭對所謂習慣上所通用之解釋當知，即使外文「Force」係DOS作業系統中之dBASE程式語言指令，於微軟之DOS作業系統盛行之時代，亦曾為電腦界專業人士反覆使用，然隨著該套作業系統之凋零，其所使用之dBASE程式語言亦與之逐漸被遺忘或甚被淘汰使用，就該等情形觀之，於二十一世紀之今日所謂「Force」指令對電腦界專業人士是否復存有記憶、或即使記得該指令是否有被反覆使用、甚或該指令現今是否仍繼續使用等問題，均有待進一步詳查，然被告就此點未予以列入審酌，逕駁回系爭商標之註冊申請，該處分不僅與社會現況相背，原告之權益亦因此受有損害。

⒊被告認系爭標章為所指服務之說明，不外乎係因外文「Net」 被運用於網際網路之故，惟查與系爭標章所指定服務屬類似之組群中，迭有以外文「Net」 為標章之一部而申請註冊者，有註冊第一三四一三五號「E NET 及圖」、第一二一一八三號 「F-NET」、第一二二九四二號 「P-NET及圖」、第八五七三五號「T-NET」、第一一二五六六號「HC NET 大新竹生活資訊」、第七八四○三號「HI-NET」、第九八三五八號「IN NET」、第一五二八二四號「KM.NET 及圖、第一○一六六四號「ZD NET」及第一五二八二二號「ERP.NET」 等標章，此有彼等標章之查詢資料可稽，足證系爭標章圖樣中之外文「Net」 已成該組群標章圖樣之弱勢，況將系爭標章圖樣之「Net」與「Force」二個外文加以連用，而指定使用於電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問等服務，乃為原告所獨創並非襲用，其本旨係用以表彰原告乃為專業精英所組成者，其所提供之服務品質絕非其他同業者可比擬，詳言之，原告設計該標章圖樣之本旨，係取外文「FORCE」 為有組織和經過嚴格訓練的團體、力量、權威等意思，來表彰原告係由經過專業訓練之精英人士所組成之法人團體，並所提供之服務品質乃同業間之權威無人能出其右。另與原告系爭標章圖樣完全相同申請標章註冊，而取得專用權或正獲審定者，有註冊第一五四六八五、一五一一八八號及審定第九七八九○六號標章，此有彼等標章之查詢資料可稽，堪認系爭標章係表彰被告所指定之服務，且具標章之特別顯著性，而應准予註冊。

⒋查以外文「Force」為標章圖樣之一部分申請標章註冊，且指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類之電腦軟體設計、程式設計、電腦計算、電腦資料處理、電腦租賃、書刊雜誌文獻編輯翻譯等服務，而取得專用權者有註冊第七○○二七號「PROFORCE」、及註冊第一五二七○八號「DREAMFORCE」標章，此有彼等標章之查詢資料可稽，由此足見，外文「Force」要無被告所稱為系爭標章所指服務之說明之適用。另系爭標章圖樣係由原告所獨創而非襲用，，然被告竟誤解原告之本意，又僅憑一本辭典對外文「FORCE」之獨創之字意解釋，逕認系爭服務圖樣為指定服務之說明，而有商標法第七十七條準用第三十七條第十款規定之適用，實屬荒謬。

⒌按就資訊專業而言，資訊技術開發演進之快速，對一般程式設計專業人員而言，鮮少會使用專業之辭典，實乃因資訊字詞之彙編速度，無法與資訊發展之速度，亦步亦趨；況且以資訊網路之發展速度，一年的時間，已足以與一般概念所謂的長時間相當，進而言之，現在的使用資訊程式語言，一年之後，是否會被在使用？實令人有質疑之餘地，原告申請服務標章為八十九年六月二十二日，因此被告應以八十九年六月間之資訊時空背景為判斷基準，而被告引以為據之判斷基準，則為中央圖書出版社於八十五年出版之辭典，就此，被告之認定基準是否具有正確性，實不無疑義。此外，就資訊界之歷史沿革觀之， DOS作業系統於個人電腦（Personal Computer）開機時都必須藉助DOS（Disk Operating System） 磁碟作業系統來執行，換言之，當時係以 DOS之啟動，來開啟個人電腦；然而現今仍使用 DOS作業系統操作個人電腦者似已不多見，進一步而言，dBASE 程式語言指令，係 DOS作業系統下所使用之程式語言，在 DOS作業系統已逐漸被遺忘的今日，在其作業系統下所使用的 dBASE程式語言，究竟又有多少人在使用，被告是否就此有加以詳查之必要，況退一步言之，「 Force」如確係 Dbase下之程式語言，則該語言是否有被使用？至今是否仍繼續使用？就此等問題，被告均有進一步詳查之必要，不僅如此，目前一般程式設計專業人員，均不知有「Net Force」或「Force」此種程式語言是否存在，而被告依社會一般通念，為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯之認定，其具體客觀標準為何，被告機關似應明白指示，以解原告之疑惑。

㈡被告主張之理由：按服務標章圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務種類之品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款所規定。系爭服務標章圖樣上之外文「Net Force」 有網路編譯程式之意（此有中央圖書出版社出版之中央英漢計算機百科辭典六三七頁資料附卷可稽），使用於電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問等服務，為指定服務之說明。原告所舉註冊第一三四一三五號「E NET 及圖」等十件服務標章獲准註冊諸案例，經查其中除註冊第七八四○三號「HI-NET」服務標章取得整體專用權之外，其餘九件標章圖樣上之「NET」 皆聲明不專用，且其標章態樣與本案互異；另舉註冊第七○○二七號「PROFORCE」等三件服務標章案例，經查其中註冊第五四一五○號「UNION FORCE 動力及圖」服務標章專用權業已屆滿，而未辦理延展註冊，其餘二件標章態樣亦與本案有間；又原告獲准註冊之一五一一八八號「NETFORCE及圖」服務標章態樣與本案有別，而註冊第一五四六八五號「NET FORCE」服務標章及第九七八九○六號「NET FORCE」 商標圖樣雖與本案相同，惟指定之商品及服務不同，其案情有異，尚難執為本件標章應准予註冊之論據。

理由

甲、程序方面：

一、原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。

二、本件被告經受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、原告於八十九年六月二十二日以「Net Force」服務標章指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類之各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯，電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問，電腦計算，電腦資料處理，電腦租賃、提供電腦擇友，網路伺服器之出租之服務，向被告申請註冊，經被告審查，認系爭標章圖樣之外文「Net Force」 ，為其所指定使用服務之說明，應不予註冊，而為核駁之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有服務標章註冊申請書、被告九十年八月二十日（九○）智商○二六一字第九○四○○六二四七號核駁審定書及經濟部九十年十一月三十日經（九○）訴字第○九○○六三二九三○○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭服務標章圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，是否係表示申請註冊服務標章所使用服務之品質、功用、通用名稱或其他說明，而構成商標法第七十七條準用第三十七條第十款之違反？

二、按服務標章圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十款所明定。原告申請註冊之「Net Force」服務標章，其中「Net」英文字義固有「網狀物」、「淨值」、「實值」等意，但於今網際網路、資訊科技蓬勃發展社會，「Net」已屬網路之通用名稱，足堪認定。又「Force」一字於電腦資訊領域係表示編譯程式之意，且由美國Sophco公司（位於Bould,CO）推出的一個dBASE編譯程式，包括了C語言和dBASE結構，以生成的可執行程式長度極短而著稱。有卷附中央圖書出版社出版之中央英漢計算機百科辭典可稽。原告雖主張dBASE程式語言指令，係DOS作業系統下所使用之程式語言，在DOS作業系統已逐漸被遺忘的今日，在其作業系統下所使用的dBASE程式語言，究竟又有多少人在使用，已有可疑。目前一般程式設計專業人員，均不知有「Net Force」或「Force」此種程式語言是否存在等等。但查，「Force」一字於有關電腦資訊之辭典既已載明其在該領域係表示編譯程式之意，且載明來由，自屬有據，則電腦資訊使用者在從事相關運用時自可得知該意義，縱然現已較少使用DOS作業系統之程式語言，但並不足以認「Force」表示編譯程式所代表之意義有所變更。因此「Force」一字雖另有如原告所稱係指一般消費者所熟知之「力量」、「氣力」、「有組織之武裝團隊」、「壓力」、「權威」、「拘束力」、「強迫」等意思，但該外文「Force」於電腦專業領域中，係指編譯程式之意，仍可以認定。

三、依上所述，「Net」「Force」組合而成之「Net Force」既有網路編譯程式之意，則原告以之作為服務標章，使用於電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問等服務，自為指定服務有關之說明，應有商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之適用。又原告所舉註冊第一三四一三五號「ENET及圖」、第一二一一八三號「F-NET」、第一二二九四二號「P-NET及圖」、第八五七三五號「T-NET」、第一一二五六六號「HC NET大新竹生活資訊」、第七八四○三號「HI-NET」、第九八三五八號「IN NET」、第一五二八二四號「KM.NET及圖、第一○一六六四號「ZD NET」及第一五二八二二號「ERP.NET」等十件服務標章獲准註冊諸案例與註冊第七○○二七號「PROFORCE」及註冊第一五二七○八號「DREAMFORCE」服務標章案例，經查該等標章圖樣與本件不同，案情不同，基於商標審查個案拘束原則，自不能以彼例此，據為有利原告之判斷。另原告獲准註冊之一五一一八八號「NETFORCE及圖」服務標章態樣與指定服務與本件均有不同，尚不能比附援引。另註冊第一五四六八五號「NET FORCE」服務標章及第九七八九○六號「NET FORCE」商標圖樣雖與本件相同，惟指定之商品及服務與本件均有不同，因案情有異，亦難執為本件標章應准予註冊之論據。從而本件標章之註冊因有違商標法第七十七條準用第三十七條第十款之規定而應不准註冊，被告否准原告系爭標章註冊之申請，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告對原告申請之第000000000號「Net Force」服務標章應為准許註冊之審定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　林文舟