臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四九○○號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四九○○號

原告

鄒凱好即美承實業社

送達代收人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

丙○○

參加人

百慕達商耐克國際股份有限公司

代表人

乙○○○○○○

訴訟代理人

陳長文律師

　　　　　　　　蔡瑞森律師（兼送達代收人）

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月一日經訴字第０

九一０六一二三三一０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加

被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告之前手大大工業社鄒承秀前於民國（下同）八十七年一月九日以「Oh-Yell及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之襪子、運動襪．．．等商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局准列為註冊第八三六六四○號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。旋於八十八年六月二十八日申准變更註冊人名稱為美承實業社鄒承秀，復於九十一年一月二十五日申准變更註冊人名稱為原告美承實業社鄒凱好。嗣參加人百慕達商耐克國際股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，檢據如附圖二之系列商標（下稱據以評定系列商標）對之申請評定，經被告審查，以九十一年六月二十八日中台評字第九○○四六九號商標評定書為系爭商標之註冊應為無效，其聯合註冊第九五三二○五號商標，應一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告未於言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其於準備程序所述及起訴狀所載：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：

㈠系爭商標與據以評定系列商標是否近似？

㈡系爭商標註冊使用於襪子、運動襪等商品，是否有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與據以評定商標所表彰者產生混淆誤信之虞？

甲、原告主張之理由：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾誤認之虞者」，不得申請註冊，固為系爭商標註冊時商標法第三十七條第七款所明定。而判斷商標近似與否，依行政法院迭著之判例法旨及行政院核定修正之「商標近似審查基準」一‧二之（九）所揭示，是應總括其全部，於異時異地隔離觀察其有無引起消費者混淆誤認之虞者為斷，意即應以具有普通知識經驗之一般商品購買者，施以普通之注意，就構成商標圖樣各主要部份之文字、圖形、或記號，異時異地隔離觀察其兩商標外貌、名稱或觀念上是否有引起消費者混淆誤認之虞者為斷。

二、綜觀本件系爭原告所有註冊第八三六六四０號「OH-YELL!及圖」商標之商標圖樣，其構圖意匠，並非如參加人或被告所稱係一單純「鉤狀圖」。其構圖意匠乃緣自於我國傳統農業社會所慣用之農業用具「鎌刀」者，乃有具體實物之所指，意象極其明確，凡我國內消費者觀其商標圖樣，均能具體並明確地辨識其商標圖樣所表彰者乃我國傳統農具「鎌刀」，斷非如被告於訴願決定書中所泛稱之鉤狀圖如此抽象之意象。而原告之設計初衷，無非係想藉此傳統農業用具之表象，推出屬於國人之價廉物美商品，以喚醒國內消費者回歸我國人傳統勤儉之美德，跳脫一味追求名牌高價商品之迷思。此與參加人據以提出本件評定申請之註冊第六三四○一號及第四二六九二三號商標，其商標圖樣圖形中所謂之「鉤狀圖」，並有約三十度左右之斜角，其鉤狀圖一為全然墨色，一為鏤空留白，但其究非具體實物之所指有所不同。而就前開事實，亦經原告於訴願理由書中所一再強調暨主張者，詎被告竟就此部份之爭點未予詳究，即遽以「．．．兩者均係以弧口向上之鉤狀圖為主要設計，外觀構圖意匠相彷彿．．．」一言以蔽之，如此粗糙、簡略之推論方式，孰人能服？況且參加人竟於評定申請書第七頁中段及第十一頁「申請評定商標」中，將原告之系爭商標刻意向右斜貼約三十度仰角，再假稱原告有剽竊之嫌，殊不知此適足自曝參加人設詞之情。況且系爭商標圖樣除了有明確之鎌刀圖形外，因鎌形呈類似外文「Ｖ」字，而時下一般年輕人於呼稱「YELL」時，均同時手比代表勝利標誌之「Ｖ」字手勢，原告方興起佐以外文「OH-YELL!」為系爭商標之外文名稱，此亦與參加人之外文名稱「NIKE」可謂風馬牛不及，但被告竟徒以「．．．二兩者均係以弧口向上之鉤狀圖為主要設計，外觀構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使相關消費者將二者聯想為源自同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞．．．」一言以蔽之，如此粗糙、簡略之推論方式，孰人能服？

三、按，對或錯，一般均是以「Ｖ」及「Ｘ」來表示，而據以評定之商標，其商標圖樣圖形嚴格而言，僅是代表正確或對之通用符號「Ｖ」所衍生之圖案（或可稱之鏢形圖），堪稱毫無創意，而此鏢形圖習見於日常生活中，絕非參加人所首創，相信參加人不會否認此事實。而今日會造就該鏢形圖在商標專用上之霸權，無非是伊公司利用無遠弗屆之通訊廣告媒體在國際大肆宣傳，方造成一般人之假象，誤以為普通、習見及簡單形圖即是參加人所首創鏢形圖即是代表參加人所生產之鞋品。殊不知鏢形圖案用於商標設計概念上，國人早在六十七年七月即有著名之「雙鏢牌及圖」等系列之商標圖形註冊申請，其同樣以鏢形圖為構圖意匠，而其它以相同之設計概念者眾。職是，被告於審理本件商標之註冊申請時，亦同認為原告系爭商標之鎌刀圖形與包括據以評定之商標在內之其他商標無構成相同或近似之虞，方會審定核准原告系爭商標之申請，詎被告在參加人提出本件商標評定之申請時，卻震懾於參加人之商標知名度與公司規模之大，而失去基本之辨識能力，將原告以鎌刀圖形為構圖之商標圖樣，硬歸類為「鏢形圖」、「鉤形圖」，將參加人之商標圖形無限上綱，作廣義、擴張之認定，意即只要是類似鉤形圖或鏢形圖即是犯了商標設計上之大忌，一概予以封殺。此種幾近趨炎附勢之審認態度，孰人能服。

四、再者，就被告之首揭商標評定書另稱據以評定之商標圖樣之著名性「．．．亦經行政院公平交易委員會．．．及本局．．．審定書認定在案。」乙節，按就據以評定之商標其著名性，除了被告及參加人外，相信包含原告及國內消費者，無人質疑其著名性，則既然其商標圖樣早已享譽世界，深植人心，為一般消費者所熟知，則退萬步言，即或系爭商標與據以評定之商標比較容或有鉤狀圖之相似，但商標手冊中既明白揭櫫「商標圖樣比較雖認為近似，但已為一般商品購買者所熟知之商標，不致產生混淆誤認之虞者，非屬近似之商標」是依此法理而言，據以評定之商標堪稱夙著信譽，且系爭商標之外觀、觀念及讀音上又有極大之差異，其異時異地通體隔離觀察，斷不可能有相同或近似之推論，是被告之認事用法，應非的論。

五、再按，參加人所有據以評定之商標，其享譽世界夙著信譽及不爭之事實，就原、被告兩造及參加人而言本無爭議，再加上其簡單鉤狀圖形之商標圖樣，再挾其每年挹注數以億計之廣告宣傳，其商標之辨識度極其容易，且參加人又係國際知名品牌，予人意象即屬「現代及流行之代名詞」其與原告之系爭商標圖樣圖形以「鎌刀圖形」此種傳達傳統本土意識之商標，本有天淵之別；參諸商標手冊中所揭示：「商標圖樣比雖認為近似，但已為一般商品購買者所熟知之商標，不致產生混淆誤認之虞者，非屬近似之商標」之法旨，則參加人之據以評定之商標既屬世界知名之商標，就不會使消費者產生誤認，是被告以兩商標構成近似為由，撤銷原告商標之註冊，實難昭服。謹檢附聯合報八十五年九月二十三日報摘頁影本登載改制前行政法院審理有關同以「鱷魚」為設計概念之兩商標爭議案判決，請鈞院本客觀超然之態度衡平㈠據以評定商標之世界知名度㈡國內消費者對其商標外觀、觀念及讀音上極其熟諳之事實。㈢在行銷通路上據以評定之商標本屬較高級高價產品，在行銷通路上僅大型百貨公司專櫃或專賣店方有售。㈣兩商標除外觀上之差異性外，尚有外文足資辨明．．．等情，賜判決將被告原處分及原訴願決定撤銷。

乙、被告主張之理由：

一、商標之註冊違反第三十七條之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為前揭商標法第五十二條第一項所明定。又依同法第七十七條之一第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭註冊第00000000號商標係於八十八年一月十六日核准註冊，其商標之評定核應適用八十七年十一月一日公布施行之商標法，合先敘明。

二、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為前揭商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。查本件系爭註冊第八三六六四０號「Oh-Yell及圖」商標圖樣上之圖形，與參加人據以評定商標圖樣之圖形相較，二者均係以弧口向上之鉤狀圖為主要設計，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使相關消費者將二者聯想為源自同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。次查參加人係世界著名之運動用品公司，首創使用「NIKE」及鉤狀圖作為商標，使用於所產製之各種運動用品上，並在世界各國取得商標保護，而該等商標亦自六十二年起在我國陸續獲得多件商標註冊，因參加人之廣泛使用及宣傳行銷，使該據以評定之「NIKE」及鉤狀圖商標所表彰之信譽已為相關事業或消費者所熟知，其著名性亦經行政院公平交易委員會（八六）公參字第八五一二四一三─００二號函及被告中台評字第八四○一二三號商標評定書、中台異字第七七０九九九、八七０二０六、八六０三六七號等異議審定書認定在案，凡此有參加人所檢送相關之證據資料附卷可稽。從而原告以近似之圖形作為本件系爭註冊第八三六六四０號「Oh-Yell及圖」商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於運動襪、襪子等商品上，客觀上有致公眾對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，揆諸前揭說明，自有前揭法條規定之適用。

三、本件系爭商標既應依前揭商標法第三十七條第七款規定評定其註冊為無效，則其是否尚有違同條第十二款之規定，即毋庸審究。另本件系爭商標之聯合第九五三二０五號商標因正商標被評定無效而失其依附，應一併撤銷，併予敘明。

丙、參加人主張之理由：

一、按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第七款所列評定之事由。查參加人據以評定之鉤狀圖「　」、「　」商標係著名商標為原告所不爭，故本案之主要爭點在於原告之「Oh-Yell及圖」商標與參加人之鉤狀圖「　」、「」商標是否構成近似，而有致公眾混淆誤認之虞者。

二、原告之「Oh-Yell及圖」商標與參加人之鉤狀圖「　」、「　」商標構成近似：

㈠按前揭商標法第三十七條第七款所謂的「近似」，係指就商標圖樣構成之任一主要部分比較，如構成近似，即為已足，縱其他主要部分未構成近似，亦無礙為近似商標之認定，此有最高行政法院九十年度判字第一四九五號判決所揭示之「判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷；又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀近似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。」之意旨為佐；又行政院七十四年十月二日台七十四經一八○六八號函修正備查之「商標近似審查準則」第一條亦明訂「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標」。另構成商標之圖形、文字、記號，總括其各部分，從隔離觀察，其全體之外觀上，若易發生混同誤認者，固屬近似；若其主要部分，於異時異地隔離觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上，有其一足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異，則非所問，合先陳明。

㈡查本件系爭商標圖樣係由「Oh-Yell」文字上方置一「鉤狀圖」所組成，其中主要部分鉤狀圖「　」中雖有以線條陰影予以描繪，然其仍可清楚的被辨識為鉤狀圖，系爭商標以完全相同於參加人著名商標之「　」、「　」作為設計主體，僅增加鉤狀圖內部之裝飾線條，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，兩商標圖形之主要部分構圖意匠完全相同，故系爭商標圖樣中的「」圖樣與參加人之「　」或「　」商標屬外觀近似之商標，絕無疑義。

三、再者，參加人之「　」及「　」商標經過數十年之使用，屬相當強勢之商標，消費者見到相同或類似之圖樣，必會與參加人之商標及商品產生聯想，而誤以為係參加人所產製之系列產品或與參加人有授權關係而誤購，而有致公眾混淆誤認之虞。綜上所陳，系爭商標之設計概念，實際上即是抄襲參加人之著名商標，極易使人誤認為參加人之系列產品。

理由

壹、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、二十六年判字第四八號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準；觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。至於「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。再所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言。

二、本件被告略以，系爭註冊第八三六六四○號「Oh-Yell及圖」商標圖樣上之圖形，與據以評定商標圖樣之圖形相較，二者均係以弧口向上之鉤狀圖為主要設計，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使相關消費者將二者聯想為源自同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。而參加人係世界著名之運動用品公司，首創使用「NIKE」及鉤狀圖作為商標，使用於所產製之各種運動用品上，並在世界各國取得商標保護，亦自六十二年起在我國陸續獲得多件商標註冊，因參加人之廣泛使用及宣傳行銷，該據以評定商標所表彰之信譽已為相關事業或消費者所熟知，其著名性亦經行政院公平交易委員會（八六）公參字第八五一二四一三─○○二號函及被告中台評字第八四○一二三號商標評定書、中台異字第七七○九九九、八七○二○六、八六○三六七號等商標異議審定書認定在案，凡此有參加人所檢送之證據資料附卷可稽，從而原告以近似之圖形作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於運動襪、襪子等商品上，客觀上有致公眾對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之註冊應評定為無效，其聯合註冊第九五三二○五號商標，應一併撤銷之處分。並認系爭商標是否尚有同條第十二款之適用，即無庸審究。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張系爭商標圖樣上之圖形乃具體實物之傳統農具「鎌刀」，與據以評定商標圖樣上之「鉤狀圖」不同；況系爭商標之外文名稱「Oh-Yell」，與據以評定商標之外文名稱「NIKE」，可謂風馬牛不相及；又據以評定商標之著名性無人質疑，但商標手冊中明白揭示「商標圖樣比較雖認為近似，但已為一般商品購買者所熟知之商標，不致產生混淆誤認之虞者，非屬近似之商標」，是系爭商標與據以評定之著名商標不可能近似云云。

三、本院查：

㈠系爭註冊第八三六六四○號「Oh-Yell及圖」商標圖樣雖係由外文「Oh-Yell」及一類似鐮刀之圖形所組成，但該圖形僅可想像為類似鐮刀，並非具體實相之傳統農具「鎌刀」，純就其外觀構圖而言，亦為弧口向上之鉤狀圖形，且位於外文「Oh-Yell」之上，寓目明顯突出，呈現為主要部分，與據以評定之註冊第六三四○一號「WING DESIGN（翼圖）」、第四二六九二三號「NIKE & Swoosh Design」等商標圖樣上之圖形相較，後者亦係以弧口向上之鉤狀圖為唯一或主要設計，外觀構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察之際，極易產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。尤其系爭商標之鉤狀圖形與外文「Oh-Yell」係分離設計，實際使用於運動襪、襪子等商品上時，消費者眼光注意到之商標圖樣可能只有寓目明顯的鉤狀圖形，與據以評定商標更有產生混同誤認之虞，被告認定兩者係屬近似商標，誠屬正確之論。又兩商標圖樣是否近似之認定，係以其文字、圖形或記號為審查對象，至於兩商標之外文名稱如何，與商標是否近似之判斷無關；另系爭商標於申請註冊前並非已為一般商品購買者所熟知之商標，且其有使一般消費者產生混淆誤認之虞，已如前述，自不符合上述原告所舉商標手冊中所揭示「商標圖樣比較雖認為近似，但已為一般商品購買者所熟知之商標，不致產生混淆誤認之虞者，非屬近似之商標」之要件，原告對此顯有誤解（按所謂「已為一般商品購買者所熟知之商標」係指申請註冊之系爭商標，並非指據以評定之商標）。

㈡據以評定商標係使用於各種運動用品之著名商標，業經被告於中台評字第八四○一二三號商標評定書及中台異字第七七○九九九、八七○二○六、八六○三六七號等商標異議審定書認定在案，亦為原告所不爭執，且參加人於七十八年一月十六日獲准註冊之據以評定第四二六九二三號「NIKE & Swoosh Design」商標乃指定使用於冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪等商品，與系爭商標指定使用於運動襪、襪子等商品上，具有同一或類似性，或性質相關聯性，是原告以近似之鉤狀圖形作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，並指定使用於運動襪、襪子等商品，客觀上自有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。至原告所舉其他案例，經查該等商標圖樣與本件均屬有別，且屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，原告尚不得比附援引，執為本件有利之論據。

四、綜上所述，被告以系爭商標有首揭法條規定之適用，所為系爭商標之註冊應評定為無效，其聯合註冊第九五三二○五號商標，應一併撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第二庭