臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第五七六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第五七六號

原告

日商‧三麗鷗股份有限公司設日本國東京都品川區大崎一─六─一

代表人

甲○○○董事

訴訟代理人

林志剛 律師

訴訟代理人

楊憲祖 律師

訴訟代理人

林金榮 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

參加人

佳侶股份有限公司

代表人

乙○○董事長

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月十三日經（九○

）訴字第○九○○六三三○五九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：參加人佳侶股份有限公司於民國八十八年十月十八日以「佳侶兔小妹」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之枇杷膏、四物丸、中藥材、胃藥．．．等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第九三九九三○號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示）。嗣原告以該審定商標有商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款規定之情事，檢具「DAISY & CORO及圖」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提出異議，案經被告審查，於九十年八月二十八日以中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為「關於主張商標法第三十七條第七、十四款規定異議不成立；關於主張商標法第三十七條第十二款規定異議駁回」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉命被告撤銷系爭商標之審定。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：

⒈原告據以異議商標是否為著名商標？

⒉承上如為著名商標，參加人系爭商標是否與之近似有致公眾混淆誤認之虞，而構成商標法第三十七條第七款之違反？

㈠原告主張：

⒈「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆、誤認之虞者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款前段所明定。所謂「有致公眾混淆、誤認之虞者」，則以商標本身有使一般消費者誤認其所表彰商品之產銷主體或來源之虞，即有其適用，迭經前行政法院裁判在案。

⒉參加人系爭商標「佳侶兔小妹」圖樣與原告據以異議商標「DAISY & CORO及圖」之圖樣幾乎相同。

⑴依該二商標圖樣對照表，二者商標圖樣外觀比較上，同樣均為兔子圖樣，外型輪廓幾近相同，唯一小差異處為系爭商標「佳侶兔小妺」圖樣之耳朵形狀稍有不同，惟卻同樣在左耳相同位置均有類似花樣之裝飾，更顯示出其近似性。此外就兩圖樣之臉部設計相比較，系爭商標之鼻嘴相接成形之設計，顯完全抄襲原告據以異議商標圖樣之意匠理念。又兩商標圖樣之衣物穿著款式幾乎相同，雖然系爭商標圖樣其衣物顏色為黑色稍有不同，但卻連衣物上小花裝飾之設計均一模一樣。參加人抄襲原告據以異議商標「DAISY & CORO及圖」圖樣，作為系爭商標申請註冊，其刻意仿襲原告著名「DAISY & CORO及圖」商標圖樣之意圖與用心，昭然若揭。

⑵有關兩商標之極度近似性，為訴願決定機關所坦承，並經被告於中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書中明示在案，該審定書謂「就商標圖樣之整體造型與設計意匠觀之，除兩者皆為兔子圖樣之造型外，其臉部輪廓、眼、鼻、嘴、四肢、衣著及小花裝飾等造型，外觀上極相彷彿，異時異地隔離觀察，客觀上難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標」，此有該商標異議審定書可稽。

⑶是以兩商標外觀如此極度近似，於異時異地隔離觀察顯將使一般消費者產生混淆、誤認。

⒊原告據以異議商標係原告所創用之著名商標，於台灣地區透過草莓新聞等精美之廣告資料，已在台灣地區取得一定程度之著名性。

⑴經由原告不斷的努力宣傳行銷「HELLO KITTY」商標商品，使得「HELLOKITTY」商標在我國不斷經由法院判決或被告之公文書，肯認屬著名商標，原告「HELLO KITTY」（凱蒂貓）、「KEROKERO KEROPPI & DEVICE」（大眼蛙）、「POMPOMPURIN（布丁狗）」等商標同於國際市場及我國享有盛名，而廣為一般消費者所熟知。

⑵按「HELLO KITTY」商標為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一，在我國屬著名商標（參照中台異字第Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000號服務標章異議審定書），原告將「HELLO KITTY」商品化，並使用於其所產製之各種商品上，每年「HELLO KITTY」相關產品均有相當高之販賣數額。

⑶原告為求得良好之行銷廣告效果，定期發行「草莓新聞（いちご新聞）」（以下簡稱草莓新聞）等刊物介紹有關原告所創設之圖樣商品，包括「HELLOKITTY」及「DAISY & CORO」等相關訊息。舉凡商品型錄、原告發行之草莓新聞或各式廣告資料上，均每每伴隨著原告據以異議商標之兔寶寶圖形使用於商品上作為商標圖樣，「HELLO KITTY」身旁之兔寶寶圖形─Cathy與原告據以異議商標之「DAISY」二者乃為姊妹關係（Cathy為姊姊，DAISY為妹妹）「DAISY」的設計是根據「Cathy」而來，二者之設計意匠幾乎相同，是以系爭「佳侶兔小妹」商標與原告著名之「HELLO KITTY」身旁之兔寶寶圖形─Cathy亦構成近似。而因該兔寶寶Cathy乃為「HELLO KITTY」的好朋友，每每均伴隨「HELLO KITTY」出現，是隨著「HELLO KITTY」之著名程度，該「Cathy」之著名性亦隨之而來，故系爭商標「佳侶兔小妹」既與原告著名之「HELLO KITTY」身旁之兔寶寶圖形Cathy構成近似，隨著原告「HELLOKITTY」商標之著名性，與著名「HELLO KITTY」商標一同使用在同一商品之行銷手法，因此在原告鉅量之「HELLO KITTY」商標宣傳廣告中，「DAISY」也因附隨之廣告效果，而在台灣一般消費者享有極高之知名度。

⑷原告據以異議商標「DAISY & CORO及圖」在包括下述使用證據等行銷廣告，經原告努力不間斷地推展促銷，其商標商品品質及信譽已為一般消費大眾所共知，是據以異議商標已屬著名商標。数 ①西元一九九八年八月份型錄。

②西元一九九九年四月份型錄。

③西元一九九八年四月五日出刊，第三百六十三號草莓新聞。𢩮④西元一九九八年七月五日出刊，第三百六十六號草莓新聞。画 ⑤日本商標登錄一覽表。㬉 ⑥進口報單五紙。

⑦西元一九九七年十二月號、西元一九九八年十月、十一月型錄。

⑧西元一九九八年十月、十一月草莓新聞雜誌。

⑨KITTY GOODS COLLECTION西元一九九七年冬季號、西元一九九八年六月、九月號型錄。

⑩西元一九九七年至一九九八年份各種雜誌廣告。

⑸而上述使用證據中之草莓新聞，亦經原告進口至台灣地區銷售，因而獲得國內廣大愛好者之熟知與愛用，此有原告進口八十七年五月號及八月號之草莓新聞進口報單為例可稽。因此顯絕非被告於答辯書中所述「其僅係境外日文資料，未流通我國」云云。

⑹經由國內網站之搜索，動輒高達三百五十件以上之網頁，係登載原告之「HELLO KITTY及圖」等諸多著名商標商品訊息，而使得原告據以異議商標「DAISY & CORO及圖」亦得透過網路之媒介，獲得國內廣大愛好者之熟知與認識，藉由此種網路上的廣泛流通，原告據以異議商標足認已於我國獲得高度之著名度。

⑺現今台灣、日本間觀光商務旅客出入頻繁，彼此資訊廣泛流通，從而廣受日本消費者喜愛與熟知之據以異議商標，透過觀光及資訊之流通，亦因而獲得我國人民的熟知，此有我國與日本間，兩國人民往返人數統計資料表可稽。

⒋原告商品包括據以異議商標商品透過原告台灣總代理以及專賣店之全台灣地區廣泛宣傳行銷，已在台灣地區取得一定知名度。

⑴原告所提出的廣告、型錄等資料經過原告進口台灣地區，使得台灣的廣大消費者得以接觸此類訊息，雖然主要為日文資料，但因內容多為原告商品之照片圖樣，並不會因語言差異造成閱讀之限制。而且此類行銷資料縱然係日文資料，但因國內廣大哈日族的哈日風潮，使得此類廣告資料非但不會因語言受限行銷範圍，反倒更受到廣大消費者之愛用與風靡，因此原告均將每月定期發行之草莓新聞等日文廣告型錄資料進口臺灣地區，業如前述。凡此在專賣原告商品之「小禮堂」專賣店中，即有擺設陳列原告自日本原裝進口之日文型錄，供台灣消費者選購及參考，此有現場陳列照片可稽。

⑵原告生產之商品，包括使用據以異議商標之商品，在台灣地區，有原告台灣總代理「麗嬰國際公司」，在台灣地區各家大百貨公司，包括太平洋SOGO百貨、新光三越百貨、大業高島屋百貨等百貨公司，設置經營全台灣十八家之三麗鷗商品專櫃，此有一覽表可稽。

⑶麗嬰國際除了上述直營之專櫃之外，在全台灣還有超過一百家以上之批發行銷據點，亦有一覽表可稽。另外在台北街頭常見到的「小禮堂」等也是專賣原告商品之專賣店。

⑷是原告商品包括據以異議商標之「DAISY & CORO及圖」商品，在台灣受到廣大消費者的歡迎，絕非被告所述在台灣沒有設置專賣店因而難以在台灣市場見到云云。

⒌由據以異議商標在日本之優異銷售統計資料，足證該商標已在日本取得高度著名性：

⑴據以異議商標商品於西元一九九八年八月份型錄中商品號數及其對應之銷售數量、銷售金額，例如在商品號數692590號商品，在西元同年月之日本國內銷售量高達4,257個，因此光是該號商品在日本國內總銷售金額即高達三、四○五、六○○日圓（當時匯率約為一：○‧三五，折合約高達一百萬元以上）。另外在同年九月份該號商品之銷售金額亦高達四、三九九、二○○日圓（約折合近一百五十萬元），此有銷售統計資料可稽。

⑵同樣在西元一九九九年四月份型錄中商品號數及其對應之銷售數量、銷售金額，例如在商品號數298140號商品，在西元同年月之日本國內銷售量高達2,534個，因此光是該號商品在日本國內總銷售金額即高達二、五三四、○○○日圓（約折合高達八十萬元以上），此有銷售統計資料可稽。

⑶上述據以異議商標商品之銷售實績僅為型錄中一號商品爾爾，例如在西元一九九八年八月份型錄中，若加上該月份型錄其他據以異議商標商品總計二十四號商品之銷售金額，可證明由據以異議商標商品極高銷售量及銷售金額，足證在日本獲得廣大消費者之熱烈支持，並已在日本取得高度著名性。

⒍綜上所述，參加人盜用原告據以異議商標，而以圖樣幾近相同之系爭商標在台灣申請註冊，顯有招致消費者將該指定商品與原告聯想一起，以致對其商品性質、品質、產地產生混淆、誤認。按參加人此種行為已嚴重危害交易安全及消費者權益，並已違反商標法第三十七條第七款前段規定，依法不得申請註冊，被告核准系爭商標之審定處分，顯有適用法律上之重大違誤，自應予以撤銷。

㈡被告主張：

⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。

⒉本件原告主張據以異議商標係其所創用之著名商標，在我國及日本廣泛使用於衣服、內衣、雨衣、便當、毛毯、床單、茶杯、筷子、碗、牙刷、膠帶、鏡子、梳子、證件袋、皮夾、手提包、相框等商品，且已透過各種行銷管道及媒體推廣促銷，大量流通於我國消費市場，該「DAISY & CORO及圖」商品之信譽已為我國消費大眾所共知而達著名，參加人以臉部輪廓、眼、鼻、嘴巴、衣物穿著、小花裝飾及鼻嘴相接等造型近似之兔子圖形作為本件系爭商標「佳侶兔小妹」申請註冊，並指定使用於枇杷膏，四物丸，中藥材，胃藥等商品，易使一般消費者產生混淆誤認之虞，有首揭條款規定之適用云云。

⒊惟據原告檢送之證據資料觀之，日本商標登錄一覽表所載據以異議商標核准註冊日期尚晚於系爭商標申請註冊日八十八年十月十八日，況商標之使用情形如何暨是否已臻著名，仍須參酌其實際使用之證據資料判斷之，審諸原告所檢送之Sanrio Fantasy 2001春季號、草莓新聞第三百六十三號（西元一九九八年四月五日發行）、草莓新聞第三百六十六號（西元一九九八年七月五日發行）、CATALOG 8-EVERYDAY August 1988、CATALOG 4-EVERYDAY APRIL 1999等資料影本，其中Sanrio Fantasy 2001春季號晚於系爭商標申請註冊日八十八年十月十八日，其餘資料之使用日期相距系爭商標申請註冊日僅短短數個月，且均屬我國境外日文資料，縱草莓新聞月刊有流通我國之事實，惟其份數有限，況受限於語文之障礙，其廣告效果如何尚待商榷，另進口報單五紙影本，核其為八十七年九月十七日及二十五日之進口報單，其中僅八十七年九月十七日之二紙進口報單上記載有原告所稱之據以異議商標縮寫DA，僅區區微量之進口資料，衡酌各式卡通玩偶商標商品普遍充斥市場，且經常推陳佈新，該據以異議商標商品於無其他廣告媒介之促銷，亦未設置專賣店之情形下，著實難謂據以異議商標於品牌眾多、競爭激烈之我國卡通玩偶市場，已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名。綜上論述，原告主張據以異議商標「DAISY &CORO及圖」商品之信譽已為我國消費大眾所共知而達著名商標，應無足採認。從而參加人以本件系爭商標申請註冊，並指定使用於枇杷膏，四物丸，中藥材，胃藥等商品，難謂有相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致相關消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞，應無首揭法條規定之適用。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。

㈢參加人經合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。

理由

一、按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第七款前段所規定，惟所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。而著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：㈠相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。㈡商標或標章使用期間、範圍及地域。㈢商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。㈣商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。㈤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。㈥商標或標章之價值。㈦其他足以認定著名商標或標章之因素。著名商標或標章認定要點第五點亦定有明文。又商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料，雖不以國內為限，但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使相關事業或消費者對該商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體產生混淆誤信之虞而言。

二、經查，原告起訴意旨僅主張系爭商標之申請註冊有異議審定時商標法第三十七條第七款規定之情事，至其異議時所主張系爭商標之申請註冊有異議審定時商標法第三十七條第十二款及第十四款規定情事部分，經被告為異議駁回或異議不成立之處分後，已不再爭執，此部分應無庸再予論究。故本件所應審究者，厥為系爭商標之申請註冊是否有異議審定時商標法第三十七條第七款規定之情事，亦即原告據以異議之商標是否為著名商標，合先說明。

三、次查，本件原告主張據以異議商標為著名之商標，依其於異議時所提出之證據觀之，日本商標登錄一覽表所載據以異議商標核准註冊日期尚晚於系爭商標申請註冊日八十八年十月十八日，況商標之使用情形如何暨是否已臻著名，仍須參酌其實際使用之證據資料判斷之。查原告所檢送之CATALOG 8-EVERYDAY August 1988、CATALOG 4-EVERYDAY APRIL 1999、草莓新聞─No﹒363（西元一九九八年四月五日出刊）草莓新聞─No﹒366（西元一九九八年七月五日出刊）等資料影本，其中CATALOG 4-EVERYDAY APRIL 1999之使用日期尚晚於系爭商標申請註冊日八十八年十月十八日，其餘資料之使用日期相距系爭商標申請註冊日僅短短數個月，均屬我國境外日文資料，且其份數有限，其於流通我國而為消費者知悉之程度亦不得而知，縱以國際間旅客出入頻繁，商業資訊廣泛傳播，然受語文之障礙及其數量有限，其廣告之效果如何頗值懷疑。另所謂進口報單五紙影本，核其為八十七年九月十七日及二十五日之進口報單二份，且其中僅八十七年九月十七日之一份進口報單（報關日期八十七年九月二十一日），有原告所稱之據以異議商標縮寫，另補送之銷售明細表，其銷售明細表所載之進口商品資料部分係轉載自上述進口報單之交易資料，部分交易日期尚晚於系爭商標申請註冊日，再揆其進口交易紀錄，非惟輸入日期僅早約短短三個月餘，姑不論其商品下船，輾轉配送至經銷商再轉零售商所花費之時間，僅區區微量之進口資料，衡酌各式卡通玩偶商標之商品普遍充斥市場，且經常推陳出新，該據以異議「DAISY & CORO」商標商品，於毫無任何廣告或其他媒介促銷，亦未設置專賣店之情形下，著實難謂據以異議商標於各式各樣品牌眾多、競爭激烈之形象卡通玩偶商標之商品充斥之國內市場，已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名，已據被告於原審定書記載甚詳，核無不合，應值採認。

四、原告於本院審理中，除重複提出前述之證據，本院見解已如前述，不再贅論外，其另提出西元一九九七年十二月、西元一九九八年十月、十一月商品型錄，西元一九九八年十月、十一月號草莓新聞、KITTY GOODS COLLECTION西元一九九七年冬季號（WINTER）、西元一九九八年六月、九月號型錄影本乙份及西元一九九七年至一九九八年份各種雜誌廣告影本乙份、原告八十七年五月號及八月號之草莓新聞進口報單、國內網頁資料、台灣與日本兩國人民往來人數統計表、銷售統計表二份、小禮堂照片影本、麗嬰國際302專櫃一覽表一份、麗嬰國際全台灣行銷據點一覽表一份，用以證明據以異議商標為著名商標。經查，原告所提西元一九九七年十二月、西元一九九八年十月、十一月商品型錄、西元一九九八年十月、十一月號草莓新聞、KITTY GOODS COLLECTION一九九七年冬季號（WINTER）、西元一九九八年六月、九月號影本乙份及西元一九九七年至一九九八年份各種雜誌廣告影本乙份均屬日文外文資料，其中所包括之卡通玩偶形象商標甚多，並非只介紹、亦未特別介紹據以異議商標，且依原告所提上述日文證據資料尚不能證明係於國內使用之廣告或宣傳，亦無證據足資證明上開日文資料已廣為國內相關事業或消費者所知悉，自無從證明據以異議商標已為國內相關事業或消費者所普遍認知。原告雖另補提草莓新聞八十七年五月號三六三期及八月號三六六期進口報單影本為證，但查，該二期草莓新聞業據原告於異議時提出，依其內容觀之，其中之卡通玩偶商標甚多，並非只介紹、亦未特別介紹據以異議商標，原告於系爭商標註冊申請時所進口之「草莓新聞」，除其進口數量於系爭商標申請時仍屬有限外，復無任何廣告或其他媒介促銷據以異議商標之商品，且未於系爭商標註冊申請時設置據以異議商標商品之專賣店或專櫃之情形下，實難謂據以異議商標已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名。另原告所提國內網頁資料係西元二００一年十一月二十二日系爭商標註冊申請後之資料，且其係以kitty為關鍵詞搜尋，顯不足作為據以異議商標於系爭商標註冊申請時已達著名之證據資料。另台灣與日本兩國人民往來人數統計表雖顯示全年國內訪日人數西元一九九八年為八十四萬三千零八十九人，西元一九九九年為九十三萬一千四百一十一人，日本人訪台人數西元一九九九年為六十二萬九千八百六十二人，西元二０００年為五十九萬四千六百八十四人，但此僅為上述兩國人民交流數據之統計，除其人數有係重複往返者外，其往返目的各個不同，並不能以上開人數之統計推論據以異議之商標於我國境內亦必為國內相關事業或消費者所普遍認知，其在我國境內是否著名仍應以其在國內有無廣告、宣傳、販賣或展示等推廣事實作為主要判斷依據。原告所提照片係顯示國內台北街頭「小禮堂」專賣店中張貼有關原告各種商標商品之日文型錄，以及麗嬰國際302專櫃一覽表一份、麗嬰國際全台灣行銷據點一覽表一份，均係目前之資料，尚不能作為證明系爭商標註冊申請時（八十七年十二月三十日）據以異議商標已臻著名之有利證據。至銷售統計資料影本，為原告據以異議商標商品在日本國內銷售情形，該等商品在日本國內銷售量及銷售金額是否大量，固與該商品在日本是否獲消費者喜愛或其知名度之高低相關，但究與在我國境內是否為相關事業或消費者所普遍認知仍屬有間，亦即據以異議商標之商品在日本國內銷售量與銷售金額，亦不足作為據以異議商標之商品於國內同獲廣大消費者之喜愛或具有知名度之論據。綜上所述，原告所提之上述證據，均不足以證明據以異議之「DAISY & CORO」商標於系爭商標申請註冊時已廣為國內相關消費者所普遍認知，揆諸首揭說明，自難於我國境內稱為著名商標。從而，本件被告以系爭商標之申請註冊並未違反異議審定時商標法第三十七條第七款之規定，而為異議不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，仍執陳詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告撤銷系爭商標之審定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭