臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度簡字第五三號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度簡字第五三號

原告

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

財政部臺北市國稅局 （承受臺北市稅捐稽徵處營業稅業務）

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

乙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年九月二十七日台財訴字第

○八九○○八三一○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告未依規定申請營業登記擅自營業，自民國（下同）八十八年一月至同年九月間銷售貨物（廢鋅）予利周企業有限公司（下稱利周公司），金額計新臺幣（下同）一、五四二、八三四元（不含稅）未申報繳納營業稅。案經臺北市稅捐稽徵處內湖分處查獲依法審理核定原告未依規定申請營業登記，逃漏營業稅計一五、四二八元，除補徵所漏稅款外，並按所漏稅額處三倍罰鍰計四六、二○○元（計至百元為止）。原告不服，申經復查結果未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。自九十二年一月一日起，由被告承受臺北市稅捐稽徵處關於營業稅業務。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

丙、兩造之陳述：原告主張：

一、銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人及以營利為目的之公營、私營、或公私合營之事業與非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞務者為營業人，分別為加值型及非加值型營業稅法第二條及第六條所明定；惟所稱以營利為目的，係指依客觀之認定，有營利之目的者而言；個人一時貿易之盈餘為所得稅法第十四條第一項第一款所稱之營利所得，所得稅法施行細則第十二條明定「本法第十四條第一項第一款所稱一時貿易之盈餘，指非營利事業組織之個人買賣商品而取得之盈餘．．．」，財政部八十年七月十六日台財稅第八○○七○五三○四號函說明項第二款第（三）目向持有廢棄物之個人進貨者，可填報「個人一時貿易資料申報表」，按期向稅捐稽徵機關申報，並以第四聯作記帳憑證；當知一時貿易之行商行為並非法所不許。

二、原告於八十五年及八十六年任職於利周公司，擔任作業員職務，了解利周企業有限公司製造產品所需之原料「鋅」，除新品原料外，亦可藉由「廢鋅」回收再予使用；為擬增加收入，自八十六年下半年起，利用閒暇，自垃圾堆及垃圾場中撿拾廢鋅；原告自八十七年起辭去利周公司轉至其他公司任職，惟撿拾廢鋅之拾荒行為並未中斷，迄八十七年底累積相當數量，於八十八年一月十日出售給利周公司，並訂立有買賣合約在案，由於利周公司之工廠面積有限，無法一次存放所買賣之廢鋅，因此利周公司要求依生產需要分次提運交貨，並於買賣合約書中敘明，利周公司提運廢鋅時，原告再依分次提運量依據財政部八十年七月十六日台財稅第八○○七○五三○四號函規定開付個人一時貿易資料申報表作為憑證，原告之所以開立四筆個人一時貿易資料申報表，完全係配合利周公司分次提貨之要求，係履行出賣人交付義務之行為。原告於被告主辦人員約談時亦一再聲明係一次交易分批交貨之事實，惟主辦人員要脅以書立聲明書需書明八十八年度做了四筆買賣，否則將以最高罰鍰倍數處理。

三、經查，銷售行為具有週而復始一再發生之性質，始為營業稅法所稱具有營利行為之經常性，方為營業人，才有營業稅法第二條及第六條之適用；買賣之行為，應以買賣契約成立之時為交易行為發生之時，為民法第三百四十五條所明訂，原告於八十八年一月十日出售廢鋅給利周公司外，前後均無從事是項買賣，該筆交易之數量雖係原告長期撿拾廢棄物之累積，確純屬偶而為之之貿易行為，並非營業稅法所稱之營業人，被告以原告一次交易分四批交貨之事實，遽而認定原告係經常性銷售行為，顯有未當。

四、原告於八十五及八十六年任職於利周公司，配偶周德記為該公司股東亦任職於該公司迄今原告八十五及八十六年度綜合所得稅申報，列報有原告及配偶周德記取自利周公司之薪資所得，八十七年原告已離職他就，八十七及八十八年度已無原告取自該公司之薪資所得，原告配偶周德記自八十五至八十八年度申報有利周公司營利所得，係利周公司八十三年度至八十六度課稅累積未分配盈餘超過促進產業升級條例第十五條及所得稅法第七十六條之一規定限額所為之強制分配金額，此有財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所函知利周公司累積未分配盈餘超限函文及利周公司函覆自行分配申請書及利周公司八十五至八十八年度營利事業所得稅結算申報書所附投資人明細及分配盈餘表，原告八十八年一月十日出售廢鋅給利周公司之交易所得，已依財政部七十三年十二月二十四日台財稅第六五四六八號函規定純益率計算營利所得申報於原告八十八年年度綜合所得稅申報書中營利所得；被告復查決定書理由欄第四項中所稱「八十五年至八十八年綜合所得稅結算申報書影本等資料，申請人及其配偶周德記『均有』利周公司之薪資所得或股利、盈餘所得，且申請人於八十八年度共分四次交易出售廢鋅殘料予利周公司之金額，並『未』申報於該年度之綜合所得稅結算申報書中」顯與事實不符，被告將原告依所得稅法規定強制歸戶之營利所得認定為個人一時貿易之營利所得，亦有不合。

五、稅法不以處罰人民為目的，逃漏稅始有補稅處罰，查營業人營業中未辦營業登記被查獲者，始可依營業稅法第五十一條第一款規定，處以漏稅罰；原告銷售該批廢鋅之交易純屬一時貿易，其交易所得，已依照所得稅法規定於八十九年三月三十一日申報於綜合所得稅申報書中，被告要難於事後之八十九年七月四日再依一時貿易申報資料認定原告違反該法條，倘認定課徵營業稅，亦應僅有補稅而無違章罰鍰之問題存在。

六、一時貿易行為既非法所不許，原告亦將一時貿易所得併予申報綜合所得稅，被告遽以未辦營業登記擅自營業處以補繳營業稅及罰鍰，自屬於法不合，而訴願機關不察，未予糾正竟予維持原處分，顯有未當。

被告主張：

一、按行為時營業稅法第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物．．．均應依本法規定課徵營業稅。」同法第二條第一款規定：「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物．．．之營業人。」同法第三條第一項規定：「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」同法第六條第一款規定：「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。」同法第二十八條規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。．．．」同法第二十九條規定：「專營第八條第一項第二款至第五款、第八款、第十二款至第十五款、第十七款至第二十款、第三十一款之免稅貨物或勞務者及各級政府機關，得免辦營業登記。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」同法第四十三條第一項第三款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．．而未依規定申報銷售額者。」同法第五十一條第一款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」

二、卷查原告之違章事實，有原告申報個人一時貿易資料歸戶清單、臺北市稅捐徵稽徵處內湖分處八十九年四月八日北市稽內湖創字第八九九○一四九七○○號函、系爭個人一時貿易申報表四份影本及原告八十九年四月二十八日書立之聲明書附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。

三、按在中華民國境內銷售貨物均應依（行為時）加值型及非加值型營業稅法規定課徵營業稅，為首揭營業稅法第一條所明訂，而原告銷售系爭廢鋅亦為渠所自承，則依上開法條規定自應課徵營業稅，殆無疑義。原告所爭執為上開銷售收入係一次之銷售行為且符合財政部八十年七月十七日台財稅第八○一二五一五三六號函釋規定，惟查原告業於前開聲明書中自承系爭年度做了三、四筆買賣，次查前開財政部函釋規定：「『個人一時貿易資料申報書表』僅限於營利事業向依法免辦營業登記，且非經常買賣商品之個人購買商品者使用。」之構成要件為向依法免辦營業登記及非經常買賣商品之個人購買商品者使用，而原告並非首揭營業稅法第二十九條規定所稱免辦營業登記者，自無財政部八十年七月十七日台財稅第八○一二五一五三六號函釋規定之適用。又查原告自承於八十六年起即收集廢鋅，至八十八年出售後申報個人一時貿易資料申報表時，該出售之廢鋅數量已約達六

五、三九五公斤，就其撿拾銷售行為，無論主、客觀已為營利銷售，況本案系爭交易銷售額已達營業稅起徵點，並合於營利事業登記要件，自應依法辦理營業登記。

理由

一、按「在中華民國境內銷售貨物．．．均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物．．．之營業人。」、「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」、「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。．．．」、「專營第八條第一項第二款至第五款、第八款、第十二款至第十五款、第十七款至第二十款、第三十一款之免稅貨物或勞務者及各級政府機關，得免辦營業登記。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．．而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第三條第一項、第六條第一款、第二十八條、第二十九條、第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款所規定。

二、查原告自八十八年一月至同年九月間交付所銷售之貨物（廢鋅）予利周公司，金額計一、五四二、八三四元（不含稅）等情，為兩造所不爭執，並有原告申報個人一時貿易資料歸戶清單、臺北市稅捐徵稽徵處內湖分處八十九年四月八日北市稽內湖創字第八九九○一四九七○○號函、個人一時貿易申報表四份影本及原告八十九年四月二十八日書立之聲明書附案可稽，堪信為真實。

三、雖原告主張係一次交易分批交貨；該筆交易之數量係自八十六年下半年起收集，迄八十七年底累積相當數量，於八十八年一月十日出售給利周公司，純屬偶而為之之貿易行為，並非營業稅法所稱之營業人；原告銷售該批廢鋅之交易純屬一時貿易，其交易所得已依照所得稅法規定於八十九年三月三十一日申報於綜合所得稅申報書中，被告遽以未辦營業登記擅自營業處以補繳營業稅及罰鍰，自屬於法不合云云。惟查：

（一）按在中華民國境內銷售貨物均應依營業稅法規定課徵營業稅，為首揭行為時營業稅法第一條所明訂，準此，原告於八十八年一月至九月間出售約六五、三九五公斤之廢鋅予利周公司，就其撿拾銷售行為，無論主、客觀已為營利銷售行為，自有課徵營業稅之適用。原告雖主張其係一次交易云云，惟查，原告於前開聲明書中自承「八十八年度由於上市原料大廠如峰安、紐新因經營不善而停產，無法供應下游製造廠商原料，以致市場上原料短缺，本人在偶爾機會下收購廢料賣給下游廠商做再生原料使用，因有些利潤而一時興起，故而四處收購廢料，於是八十八年度作了三、四筆買賣．．」等語，足見原告確有多次收購廢料轉賣之行為；況且系爭出售之廢鋅總量高達六五、三九五公斤，價值一百五十餘萬元，原告嗣後收改稱係利用閒暇自垃圾堆及垃圾場中撿拾收集而得一節，與其所提出於被告之說明書不符，顯無可信，原告所稱係一次之銷售行為，分批交貨云云，要無可採。

（二）至原告主張符合財政部八十年七月十六日台財稅第八○○七○五三○四號函釋規定乙節，經查，該函釋略以：「．．．說明：．．．二、營業人收購廢棄物（舊貨物）支付價款者，應依左列規定取得進貨憑證：．．．（三）向持有廢棄物之個人進貨者，可填報『個人一時貿易資料申報表』，按期向主管稽徵機關申報，並以第四聯作為記帳憑證。」等語，揆諸其意旨，僅指應以個人一時貿易資料申報表作為記帳憑證。又依財政部八十年七月十七日台財稅第八○一二五一五三六號函釋謂：「『個人一時貿易資料申報書表』僅限於營利事業向依法免辦營業登記，且非經常買賣商品之個人購買商品者使用。」，係以向依法免辦營業登記及非經常買賣商品之個人購買商品者使用為其構成要件，原告非屬首揭行為時營業稅法第二十九條規定所稱免辦營業登記者，自無上開財政部八十年七月十七日函釋規定之適用。

（三）又原告主張系爭交易所得已依照所得稅法規定於八十九年三月三十一日申報於綜合所得稅申報書中乙節，查所得稅與營業稅係不同之稅目，已申報繳納所得稅，並不能免除依法報繳營業稅之責任。

（四）綜上所述，本件系爭交易銷售額已達營業稅起徵點，並合於營利事業登記要件，自應依法辦理營業登記。原告未依規定申請營業登記擅自營業，亦未申報繳納營業稅，被告依法核定逃漏營業稅計一五、四二八元，除補徵所漏稅款外，並於法定裁量範圍內，按所漏稅額處三倍罰鍰計四六、二○○元（計至百元為止），經核並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭