臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第一三七九號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一三七九號

原告

甲○○○

訴訟代理人

己○○

被告

基隆市政府

代表人

乙○○市長）

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　庚○○

右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國九十一年四月三日台內訴字第

０九一０００二六四０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告所有基隆市○○路一之五號建築物於民國（下同）六十六年申請指定建築線，經被告收文第一五四號建築線指定三公尺巷道寬度在案。八十九年十一月間原告提出陳情，要求處理基隆市仁愛市場後側空地侵占愛二路四米既成巷道，復又於九十年二月十四日申請被告首長接見民眾，案經被告九十年二月二十一日派員會同相關單位至現場會勘，會勘結論：「．．．二、．．．另花圃美綠化工程，因牽涉本社區建築線是否需退縮等問題，該案正簽報市長，俟陳判核定後，再由國宅局負責籌措經費並僱工整理。」原告復於九十年三月九日提出陳情，要求博愛國宅建築線依法應退縮並恢復四米寬度巷道，被告以九十年六月五日基府宅管字第０四八五一五號函復：「．．．二、查愛二路一之五號建物前巷道寬度，前經本府（六六）收文第一五四號建築線指定三公尺在案，博愛國宅於七十年指定建築線時，因現況實測圖並未標明該巷道寬度，故博愛國宅在興建當時，係沿地界線建築，並未退縮。此臺端住宅前現有巷道左側之花圃，應屬博愛國宅指定建築線三公尺之巷道範圍內，為符原（七十年）既成巷道三公尺之規定，本府曾於九十年三月派員僱工現場拆除花圃時，惟臺端認為『仍應依照現行法令規定拆除至四公尺』，未能達成共識自無法完成拆除。．．．。」原告仍有異議，要求認定基隆市○○路一之五號建築物與博愛國宅兩棟建築物間既成巷道及依法均等退讓，被告以九十年十一月五日基府工都字第０九０一三三號函復：「．．．二、．．．臺端陳情地點（愛二路一之五號）前經本府（六六）收文第一五四號建築線指定三公尺在案，係依現有巷道中心為準，兩旁均等退讓，以合計達三公尺寬度之邊界作為建築線，並非來函說明二所述之六米寬度，而博愛國宅於七十年申請之建築線（七０）收文第六三０號係依據內政部六十四年三月二十一日臺內營字第六二二五六九號函面臨既成巷路建築基地申請建築原則第二條第一項，為供公眾通行，且自申請建築基地通至臨近道路之路段，寬最少在二公尺以上者辦理，因當時至現場勘查時認定該現有巷道之寬度未達二公尺，依上開規定不予指定建築線，故博愛國宅於興建時，係沿地界線建築，並未退縮。」原告不服，以系爭巷道存在時間由戶籍資料得知為三十五年，係日據時代之保甲路，供當時博愛國宅未改建前仁愛市場與市場巷民通行使用，原告於六十六年向被告申請基隆市○○段三小段三十三、三十四地號土地建築，認定既成巷道三米，實際寬度為建築基地至計畫道路二公尺二十公分，核發建築線准予建築，其建築配置圖以道路中心線退讓二三七公分併合計建蔽率深度五十四公分，以達均等退讓三公尺合計為六公尺之道路寬度，為當時面臨既成巷道指定建築線原則，其使用性質並未改變，巷道之邊界線由原本一五０公分增至二三七公分，即符合都市計畫法第十七條第二項但書有關非都市○○道路之設置情形，如今巷道僅有一側邊界線與其寬度亦不足法律規定，被告對於面臨系爭巷道已有指定建築線之基地，違反臺灣省建築管理規則第四條第一項第三款，以不實資料作為行政裁量不為正確法律適用，請命被告按系爭巷道之使用性質於六十六年已認定之事實與空照圖所標示之邊界線範圍及長度，規定巷道另一側界線，以止息系爭巷道之認定標準不合法狀態，要求被告自道路中心線建築部分退縮至道路邊界線，而被告對於原告請求依原合法指定建築線之既成巷道認定，確有違反建築法第四十八條法律授權與臺灣省建築管理規則第四條第一項第三款所定標準，應作為而不作為，損害原告於法律上所保護權利云云。原告不服，提起訴願，遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉請求判命被告依臺灣省建築管理規則第四條規定，應依法認定基隆市○○路及愛二路之間為既成巷道，依原告所主張公法關係，自巷道中心均等退讓三公尺以達合計六公尺之巷道寬度。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：⒈原告是否違反建築法第四十八條規定之適用？

⒉原告是否有臺灣省建築管理規則第四條及第五條第一項規定之適用？

㈠原告主張之理由：

⒈被告於九十一年六月二十五日基府工都字第０五一六六一號函附行政答辯書狀在案，其答辯內容中事實與經過㈠「右原告申請認定既成巷道事件不服本府九十年六月五日基府宅管字第０四八五一五號函處分於九十年十二月十日向內政部正式提出訴願」之答辯主張，此與受理訴願機關於九十一年四月三日台內訴字第０九一０００二六四０號函附訴願決定書，其理由「乃以九十年十一月五日基府工都字第０九０一三三號函駁復訴願人之陳情，揆諸首揭法條及部函規定，原處分並無不合」即相互矛盾，且訴願決定書所為訴願理由並末將該函列舉，換言之，被告對於本案之訴訟標的「為既成巷道認定事件，請求受訴法院裁判命被告應為合法處分」欠缺事實與法律上之認知。

⒉本案正式提起請求被告依法認定巷道之時期為九十年十月四日，其請求認定標的為原告基於系爭巷道於六十六年業已依法認定巷道指定建築線之法律事實，基隆市博愛國宅建築基地背面面臨系爭巷道應依法認定巷道及自巷道中心均等退讓之訴爭，於提出本案公法請求後屆滿二個月被告不為任何行政處分，故以訴願法第二條規定提出訴顧，是祈受理訴願機關認原告訴願有理由命被告應依法認定巷道均等範圍確定。簡言之，被告自九十年十月四日起，對於原告所提出請求認定系爭巷道應依法認定並均等退讓之訴爭並未有任何行政處分。故向鈞院請求以行政訴訟法第五條裁判本案係原告之訴訟請求，如被告認應依該函為訴訟標的，請其另依行政訴訟法規定提出訴訟主張，一併請求 鈞院裁定本案之訴訟標的方屬合法。

⒊本案受理訴願機關之訴願決定之認定事實錯誤，提出補送起訴書狀未備記載之證據及聲明理由：

⑴爰據被告政風室函復原告九十一年六月二十七日基府政三密字第二九四號函，係以查處（九０）基府工都字第一一四六三三號函附訴願答辯書，其內容引證所說明本市博愛國宅所申請建造執照究為何件建築線指定文件，其函意旨即有明確表示博愛國宅係以（七二）二二二號建築線文件申請建築，至於（七０）六三０號建築線文件，為「指定日期與台端六十六年申請建築線時間較為接近，可供參證說明故予引用」，由此可知，受理訴願機關對於事實認定與調查牴觸行政法院八十六年判字第三０二三號判決意旨所示法律見解，為確定合法處分（即認定巷道之建築線文件）應為建造執照所載建築配置圖為事實基礎之一，被告同時應於九十一年一月二十八日基府工都字第一一四六三三號函附訴願答辯書中或九十年十一月五日基府工都字第０九０一三三號函，並註記引用（七０）六三０號建築線文件為「可供參證說明故予引用」之表示方為正確，豈非實證（因其證據能力僅有參證並非時正）而使受理訴願機關認定事實錯誤而法律適用錯誤？被告違反真實陳述義務至為明確，與原告補送起訴書狀各節指摘相符一致，訴願決定當然違法不當，足為原告請求 鈞院依法撤銷該訴願決定理由。然被告又以訴願決定之理由作為本案訴訟聲明，亦請求 鈞院裁定命被告對於本案事實主張，應依法及真實陳述義務提出聲明訴訟主張。

⑵原據受理訴願機關與被告認基隆市博愛國宅適用內政部營建署六十四年三月二十一日台內營字第六二二五六九號函頒之面臨既成巷路建築基地申請建築原則，其適用原則二、（一）而不予指定為錯誤涵攝顯為適用法令錯誤，依本案系爭道於六十六年業已指定建築線之法律事實應適用上開部函規定之原則四、（六）之規定，其規定為「建築基地正面面臨計劃道路，側面或背面面臨接合於本原則所指之既成巷路者，於申請指定建築線時，應一併指定既成巷路之邊界線」，故基隆市博愛國宅之起造人或設計人申請建築線指定時為迴避上開規定而將認定標的全無標明，受理訴願機關適用法令錯誤至為明確。

⑶爰據建築法第四十八條第二項規定，為認定巷道之授權規定，此為台灣省建築管理規則第四條第一項第三款修正事項適用中央法規標準法第十六條規定。現今前揭內政部營建署所頒面臨既成巷道建築原則之部函業已廢止，換言之，對認定巷道寬度（即建築基地至計劃道路始有二公尺以上及建築基地正面臨接計劃道路背面或側面臨接合既成巷道者之規定）之同一項規定應如何涵攝，被告與受理訴願機關之法律見解顯牴觸上開中央法規標準法第十六條規定。

⒋被告如以面臨系爭巷道之其他訴外人之建築基地所申請建築線指定文件作為本案訴訟主張，請求 鈞院裁定命被告應依行政法院八十六年判字第三０二三號判決意旨所示法律見解，以建造執照中所載建築配置圖陳明其主張之證據能力，避免被告胡亂舉證，滯延調查證據之時程。

⒌縱被告聲明原承辦人員雖有疏失之主張，已與九十一年一月二十八日基府工都字第一一四六三三號函附訴願答辯書狀所主張「現場實測圖雖未標明該巷道寬度，惟亦尊重原承辦人員至現場勘查時之應有行政裁量權，依據（七０）收文第六三０號建築線影本所示，愛二路入口處巷道寬度明顯不足二公尺」相矛盾，故為被告之被訴事實明確，請求 鈞院裁定命被告通知基隆市博愛國宅之起造人，即前市長張春熙先生，與設計人即黃正銅先生，及參加博愛國宅七十二年八月二日會勘博愛國宅工地之與會人員到庭陳明證詞，或命被告提出各員住所地址之名單，由原告向 鈞院申請傳喚本案證人之聲請，以明本案事實。

⒍爰據台灣省建築管理規則第六條規定，被告係以不標明認定標的之方式迴避「公告程序並徵求異議」之行政行為，非法變更巷道兩側邊界線及巷道範圍，請求 鈞院命被告對於此項指摘提出答辯，以明被告整體違法狀態，及其逕依職權認已同意三公尺巷道之答辯，為抵觸行政法院七十二年判字第二０七號、八十四年判字第二六八二號、八十六年判字第三０二三號判決意旨，故被告應合法認巷道範圍主張，需依台灣省建築管理規則第五條第一項第一款及第三款，與內政部營建屬所頒建築設計施工編第十四條第一項規定，提出主張或聲明，方屬合法，對原告之訴訟聲明具有反證之證據能力，否則其答辯主張皆屬違法之訴訟主張。

㈡被告主張之理由：

⒈右原告因申請認定既成巷道事件不服被告九十年六月五日基府宅管字第０四八五一五號函處分，於九十年十二月十日向內政部正式提起訴願，案經送呈內政部訴院審議委員會審理，該會綜集後以九十一年四月三日台內訴字第０九一０００二六四０函將其訴願駁回。

⒉針對原告不服內政部前揭訴願決定書，提起行政訴訟案內容部分，再補充說明如下：

⑴有關原告依據被告政風單位自諾認定既成巷道之過程確有疏失之陳述，向被告提出儘速辦理現有巷道認定並依法均等退讓乙節，因當時適逢接獲內政部訴願決定書，將原告訴願案駁回，被告依據決定書中所載，原告要求現場勘驗乙節，查本案事實明確，核無現場勘查之必要，故函復原告請依內政部訴願決定書辦理。

⑵另提及被告對博愛國宅兩側邊界線之範圍交代不清，主張同意拆除花圃並未依法認定巷道應退讓之範圍部分，縱然被告原承辦人雖有疏失，惟被告已同意原告所請依當時指定三公尺寬之既成巷道，均等退讓，並曾多次赴現場量測拆除範圍，經量測結果，其拆除範圍係至原告住宅前左側花圃，惟原告對於量測之方式及界線提出質疑，並希望能自國宅彼端量測，由於雙方對於量測方式產生歧見，故無法確定應拆除範圍。

⑶另原告所提被告應依原告所主張公法關係自巷道中心均等退讓三公尺以達合計六公尺之巷道寬度並應受巷道邊界線由原本一五０公分增至二三七公分部分拘束，恐係對指定（示）建築線所依據法令之認知有誤，惟原告所有被告（六六）收文第一五四號建築線條指（示）定為三公尺，並非原告所指六公尺，倘若依原告所主張退縮六公尺，實係不符法令之規定，另原告所有建物退縮二三七公分部分，因原告仍對其退縮部分存有疑義，故被告已以九十一年一月二十八日基府工都字第００六四三二號函復在案。

⒊綜上所述原告所述疑點皆予以釋疑，而被告所為皆係依規定行事，故原處分及內政部訴願決定書，並無不當，原處分應予以維持。

理由

一、本件原告請求被告應確認基隆市○○路之既成巷道及就博愛國宅應自道路中心均等退讓三公尺，以達合計六公尺之巷道寬度，其之申請雖曾經被告分別以九十年六月五日基府宅管字第０四八五一五號函復：「．．．二、查愛二路一之五號建物前巷道寬度，前經本府（六六）收文第一五四號建築線指定三公尺在案，博愛國宅於七十年指定建築線時，因現況實測圖並未標明該巷道寬度，故博愛國宅在興建當時，係沿地界線建築，並未退縮。此臺端住宅前現有巷道左側之花圃，應屬博愛國宅指定建築線三公尺之巷道範圍內，為符原（七十年）既成巷道三公尺之規定，本府曾於九十年三月派員僱工現場拆除花圃時，惟臺端認為『仍應依照現行法令規定拆除至四公尺』，未能達成共識至無法完成拆除。．．．。」及九十年十一月五日基府工都字第０九０一三三號函復：「．．．二、．．．臺端陳情地點（愛二路一之五號）前經本府（六六）收文第一五四號建築線指定三公尺在案，係依現有巷道中心為準，兩旁均等退讓，以合計達三公尺寬度之邊界作為建築線，並非來函說明二所述之六米寬度，而博愛國宅於七十年申請之建築線（七０）收文第六三０號係依據內政部六十四年三月二十一日臺內營字第六二二五六九號函面臨既成巷路建築基地申請建築原則第二條第一項，為供公眾通行，且自申請建築基地通至臨近道路之路段，寬最少在二公尺以上者辦理，因當時至現場勘查時認定該現有巷道之寬度未達二公尺，依上開規定不予指定建築線，故博愛國宅於興建時，係沿地界線建築，並未退縮。」，惟前函復並未就六公尺巷道寬度而為敘明，故本件原告所不服者，應係以後者九十一年十一月五日基府工都字第０九０一三三函之行政處分為對象，合先敘明。

二、按臺灣省建築管理規則第四條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：

一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」又同規則第五條第一項規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面臨工業區○○○巷道之基地，應以合計達到八公尺寬度之邊界線作為建築線。二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺。三、．．．。」又內政部六十四年三月二十一日臺內營字第六二二五六九號函示面臨既成巷道建築基地申請建築原則：「一、建築基地在已發布細部計畫地區範圍內，未臨接計畫道路，但臨接既成巷路者，得依本原則之規定，申請建築。二、本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於在列各款條件：㈠為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段、寬度最少在二公尺以上者。㈡巷路兩旁之房屋已編有門牌者。㈢不妨礙都市計畫之公共設施保留地者。」

三、經查：

㈠本件原告於六十六年向被告申請基隆市○○段○○段三十三、三十四地號土地（即愛二路一之五號建築物）指定建築線，因該時博愛國宅尚未興建，系爭巷道多為攤販攤架所佔據，地形特殊不能通行車輛，經被告依臺灣省建築管理規則第五條第一項第二款規定以依現有巷道中心為準，兩旁均等退讓，以合計達三公尺寬度之邊界作為建築線指定。此業經本件原承辦人即當時擔任基隆市政府工務局都市計劃課技佐之丙○○到庭證當時系爭巷道寬度為二公尺，依建築線指定原則，系爭道路為單向出口，地形特殊不能通行車輛，所以才依建築管理規則指定三公尺，而該三公尺乃以道路中心點計算，各退讓一公尺五，而非三公尺等情屬實，而證人丙○○亦確依上開計算方式標示建築線在原告送照時所繪之新建工程位置平面立體圖上，此復經本院調取原告申請建照執照之相關資料核閱無訛，至原告固主張其新建工程乃自中心線退讓二三七公分，而伊本係應退讓三公尺，惟因建高變化所致，而主張本件系爭道路應自道路中心計算各退讓三公尺為既成巷道云云，惟查本件被告僅於標示建築線圖為自中心線計算各退讓一．五公尺，已如上述，而上開新建工程位置平面立體圖乃為原告所委請之建築師於申請時所為繪製，究其係依何考量而將建築線退讓二三七公分，現亦不可考，惟尚難依此即可謂該巷道應有六公尺寬之認定。

㈡至博愛國宅於七十年間申請指定建築線時，愛二路入口處巷道寬度明顯不足二公尺，此除有上開證人丙○○所證稱系爭巷道度為二公尺外，已如前述，且業經本件承辦人在博愛國宅七十年六月二十五日建築線指示申請書圖上註記：基地後面巷道不足二公尺請建管依權責管制，復有原告所提出之該申請書圖影本附卷可參，而依內政部六十四年三月二十一日臺內營字第六二二五六九號函示面臨既成巷道建築基地申請建築原則二、㈠規定，被告遂不予指定建築線，而於博愛國宅興建時沿地界線建築，並未退縮。至被告固於九十一年三月二十二日 (九一)基府政三字第０二五三二０號函說明二敘及「本案承辦人於受理申請後，應依申請人所繪製之現況圖，赴現場查對申請範圍內相關之建物及通道現況，再行指定建築線。而本案該課承辦人疏未查註台端 (指原告)前於民國六十六年申請建築時，業經指定之三米巷道並作管制，確有疏失」，惟查本件系爭巷道原既僅為二公尺，被告復依行為時之法令規定未為指定博愛國宅之建築線，所為亦屬有本，即便疏未注意及原告前申請建造執照時該巷道屬地形特殊之情形，惟究以何者為準，因博愛國宅核發之建造執照未經行政救濟，而難謂以何者為正確，自尚難憑原告所提被告前開函即謂被告原核定博愛國宅無庸指定建築線為錯誤。

㈢至嗣後基隆市○○路一之三號及一之四號建築物於七十四年及七十六年申請指定建築線時，適逢博愛國宅興建中，原通道已無攤架佔用問題，故指定為四公尺。惟此乃係因系爭巷道因時空環境業經變更，被告據以為巷道寬度之指定，即難遽為推論前博愛國宅未為指定建築線即為違法。

㈣況被告七十三年四月十二日核發之博愛國宅建造執照原告亦未予以行政爭訟而告確定，而原核發之建造執照處分既已確定，原告遽予請求被告應認定系爭巷道為六公尺即屬無據。

四、綜上所述，本件原告以其所有基隆市○○路一之五號建築物於六十六年申請指定建築線，經被告審認原告所有建築物其建築線應指定三公尺巷道寬度，而博愛國宅於七十年間申請指定建築線時卻而未指定退讓，並沿地界線建築，請求被告為博愛國宅應退讓三公尺之處分，經被告駁回原告之請求，揆諸首揭法條及內政部函規定，原處分並無不合，訴願決定，予以維持，亦屬妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、本件事實已臻明確，原告請求傳訊證人及與被告其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果無涉，本院認無逐一論敘之必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭審 判 長 法 官　鄭小康