臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院) - 九十一年度訴字第一四三三號（服務標章）

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一四三三號原　　　告　中興倉儲股份有限公司代　表　人　甲○○董事長被　　　告　經濟部代　表　人　林義夫部長）訴訟代理人　戊○○ 參　加　人　興農股份有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　丙○○律師丁○○律師（兼送達代收人）右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十一年二月十九日經訴字第 ○九一○六一○二七六○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：原告於民國八十九年四月二十六日以「大興隆」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之農、畜、水產品零售、食品、飲料零售、五金及家庭日用品零售、化學製品零售及化妝品零售等服務，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經審查准列為註冊第一四一○一三號服務標章（下稱系爭標章），嗣參加人以該服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十六條、第三十七條第七、十四款之規定，對之提出異議，經原處分機關為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載）㈠原告聲明： ⒈訴願決定撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造之爭點：訴願決定以系爭標章與據以異議之「興農」、「大興農」服務標章（下稱據爭標章）兩者構成近似而撤銷原處分是否合法有據？㈠原告主張之理由： ⒈按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊，應准最先申請者註冊。」、服務標章圖樣有「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞」、「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章者，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，為系爭標章審定時商標法第三十六條前段及第三十七條第七、十四款所明定。兩服務標章近似與否，固應審查其外觀、觀念或讀音方面之一有無近似者，然衡酌標章在外觀、觀念有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買人施以普通之注意義務，就二標章異時異地隔離通體觀察，有無致混淆誤認之虞，倘二標章各有足供消費者辨識來源之依據，並無混淆誤認之虞，即應無前開法條之適用。 ⒉查當任何一個字冠上形容詞時，即有與他者區分之別。而系爭標章「大興隆」之「興隆」一詞，係屬普通常見之用語，一般消費大眾平時即已能詳加分辨，而其字首之「大」字為習用之形容詞，與「新」、「真」、「正」、「老」等意義相同，係普通使用之方法，蓋以「興隆」作為商標或標章圖樣一部分使用於各類商品及服務者，存有多例，似未見有消費者因而與據爭標章，發生混淆誤認之情事，故系爭標章之申請註冊，自無首揭法條之適用。 ⒊查系爭標章圖樣係中文「大興隆」組成，而參加人據爭標章圖樣為「興農」、「大興農」，皆屬單純之文字標章，前者係取「大業興隆，永續經營」之意念，而「興隆」二字乃習知之文字，自古以來即表示「發達、旺盛」之意，如常見之祝賀語「四海興隆」、「大業興隆」等語，況且其字首結合「大」字所構成，故一般具有普通知識經驗者，識其字自知其意甚明，而後者「興農」服務標章之「農」字有其特定意義，其所表現之觀念，與系爭標章截然不同，予人印象尚非一致，難謂有使一般服務接受者，產生混同誤認之虞；至其讀音方面，所謂交易間連貫唱呼，係指全部唱呼而言，斷不可割裂唱呼，即系爭標章應唱呼「ㄉˋㄚㄒㄧㄥㄌㄨˊㄥ」，不可僅唱呼為「ㄒ一ㄥㄌㄨˊㄥ」，就如同「大潤發」不能唱呼「ㄖㄨˋㄣㄈㄚ」，又如「老天祿」不能唱呼「ㄊ一ㄢㄌ ˋㄨ」、「新東陽」不能唱呼「ㄉㄨㄥ一ˊㄤ」等，而據爭標章應唱呼「ㄒ一ㄥㄋㄨˊㄥ」，是二者其音長短不同，僅「ㄒ一ㄥ」字相同，音調亦因各別結合之字首「ㄉˋㄚ」、字尾「ㄌㄨˊㄥ」（喉音）、「ㄋㄨˊㄥ」（鼻音）字而異，自難謂於交易間連貫唱呼之際，有使人混同誤認之虞。 ⒋系爭標章「大興隆」之圖樣文字，係原告之國內知名關係企業中興紡織廠股份有限公司早在六十二年十二月申准註冊之商標，註冊第六六八六六、六六八三四、六六八三五、七六○九二、七六四四二號等至今已近二十八年。原告跨足製造、百貨、倉儲業等多元化經營，為達旗下企業形象之一致性，遂以「大興隆」服務標章作為其發展批發通路業務之標識，取其意即期盼經營業績「大興隆」。近年來由外商引進之批發倉儲經營，深深影響國人消費購物習慣，這類經營型態除投資金額龐大外，其賣場佔地大、銷售商品達上萬種、相關從業人員眾多、免費停車場的設置及促銷活動的推廣企劃等，非一般中小企業所能經營的。為此，原告積極推展「大興隆」批發倉儲業務，即投入大量的人力、物力，透過廣告媒體大力宣傳促銷，朝多元化的型態經營，並秉持原告一貫之的精緻專業的服務及美的創意理念，建構一個賞心悅目及人性化休閒生活購物廣場。而貨物、貨櫃倉儲之服務皆為大型賣場之經營方式，為此同業間均以「大」字為字首做為其服務標章，如：「大」潤發、「大」廣三、「大」買家、「大」峰、「大」統等，故貨物、貨櫃倉儲業「大」字作為標章之字首，屬通用性。據爭標章即是如此，一般消費大眾對其印象均為使用於農業品之製造、銷售，依一般具普通知識及消費經驗之消費者在選擇銷售服務者及挑選商品時，多會注意其銷售服務者本身的標誌。在此情形下消費者仍可清楚的分辨，無混同之可能性，亦不會誤認銷售商品的正確服務主體。然參加人主張其據爭標章，已為一般購買人所熟知之知名標章，而觀照商標手冊商標近似之判斷方法，可知系爭標章之申請註冊自符合商標手冊所載情形，應認為非屬近似服務標章。㈡被告主張之理由： ⒈查訴願決定係認系爭標章與據爭標章及已使用之「大興農」服務標章，構成近似，而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。至參加人據爭標章是否達於著名及原告與參加人間是否具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉關係人標章存在，則仍待原處分機關予以實體審查，合先陳明。 ⒉經查，系爭標章圖樣係單純之中文「大興隆」，而據爭標章圖樣亦分別為單純之中文「興農」及「大興農」，二者相較，僅有中文「隆」與「農」一字之差別，且該二字之讀音之「ㄌㄨˊㄥ」（喉音）及「ㄋㄨˊㄥ」（鼻音）極相彷彿，於實際交易異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識、經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章，從而，系爭標章是否無異議審定時商標法第七十七條準用三十六條及第三十七條第七、十四款規定之適用，原處分機關即有重行斟酌之餘地。㈢參加人主張之理由： ⒈商標法第七十七條準用同法第三十六條及第三十七條第七款、第十四款分別規定：「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」、服務標章圖樣有「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊。惟判斷二標章近似與否，依商標法施行細則第五十條準用同法施行細則第十五條第一項所規定，除應本諸客觀事實，以具有普通知識經驗之一般消費者，於消費時施以普通所用之注意，加以異時異地通體隔離觀察以外，尚須就消費者角度考量是否有受混淆而誤為消費行為之虞。而根據行政院七十四經字第一八○六八號函核定修正之「商標近似審查基準」所明示：「商標（服務標章）在外觀、觀念或讀音有一近似者，即為近似之商標（服務標章）」、「商標（服務標章）圖樣上之中文不同，讀音相同或近似，有混同誤認之虞者」，則為讀音近似。至於著名標章之認定，則應依商標主管機關所定「著名商標或標章認定要點」為斷。而商標法第七十七條準用同法第三十七條第十四款規定之適用，則係指服務標章申請人確因某種具體而明顯之關係，主觀上知悉他人據爭標章之存在，而以不正不公之競爭行為惡意搶先註冊，致有礙商場交易秩序而言，其規範之意旨在杜絕襲用他人服務標章冀圖獲准註冊之歪風，以建立正常之商標秩序，並維護消費者不虞混淆之權益。該他人之服務標章只要有先使用於同一或類似服務之事實，即屬已足，並不以註冊或知名為必要，合先敘明。⒉據爭註冊第一三○七七六、一三○七八一、一三○七八二、一三○七八三、一三三三六五、一三三五三二號「興農」服務標章申請日八十八年十一月二日均早於系爭標章申請日八十九年四月二十六日，且系爭標章申請時該等據爭商標均尚未註冊，合先敘明。參加人是國內知名之農藥產銷事業，自四十四年創立以來，經營規模不斷擴大，營業項目由單一之農藥產銷逐漸發展到肥料、特用化學品、塑膠、貿易、泥品、食品、超市、人壽及職棒等領域，從事多角化之經營。「誠實公平、利益兼顧」是參加人一向秉持之經營理念，多年來，使用「興農」標誌於農藥、肥料等農業用品上，商品供應中心遍布全省各地，在鄉村○○市○○街小巷處處可見，給予消費者強烈之品牌印象。「興農」標章所表彰之信譽及服務品質，因參加人之廣泛持續使用，於我國境內已為相關事業或消費者所普遍認知之著名標章。 ⒊次查，參加人秉持多角化經營的理念，除了原本享有盛名之農業領域之外，在七十七年跨足生鮮超市領域，在草屯成立第一家生鮮超級市場後，陸續於中部地區成立多家「興農超市」及「大興農量販店」。藉著多年來製造銷售農藥、肥料及各類化學品、西藥之專業經驗，參加人之超市事業成為全省唯一設有農藥殘毒檢驗站者，更是中部地區唯一榮獲CAS 優良肉品標誌之超市。除了致力於自有品牌商品之開發，將中間商利潤回饋消費者外，同時亦提供最有價值商品服務顧客。而全面使用電腦化管理系統，提供舒適的購物環境，加以親切之服務，以及商品之多樣化，為消費者所津津樂道，早已在業界及消費者間口耳相傳，並成為中部地區民眾休閒購物的好去處，此有以下具體事證可稽，即報章雜誌資料，「大興農」量販店店數排名前四名、「大興農」量販店之營業項目為「食品、日用品」，全省總店數高達七家、有關「興農」生鮮超市及「大興農」量販店之大篇幅廣告、「大興農」斗南量販店、東光店之開幕報導及量販店、大賣場店數統計。西元一九九七年「大興農」量販店開幕搶購盛況照片；興農牛職業棒球隊，棒球在我國一向為全民運動，近年來職棒比賽更是蔚為風潮，參加人基於一股回饋之心，以及帶動社會正當休閒娛樂之觀念，於八十四年間復轉投資成立興農職棒事業股份有限公司，成立「興農牛」職業棒球隊。透過全年無休之賽程，以及電視精采之實況轉播，參加人的「興農」標誌之信譽已全國知名，深植消費者心中。觀諸參加人多角化經營型態及廣告投資，足見其維護品牌形象所耗費之心力，「興農」、「大興農」標章在參加人近年來的努力推廣經營下，已於消費者及同業間建立起良好的形象與知名度，其洵屬一著名標章，毋庸置疑。 ⒋系爭標章圖樣為「大興隆」三中文字，其中「大」字乃習見習知之形容詞，通常用以表彰同一來源服務（商品）或同系列服務標章（商標）之區別文字，其既僅為描述性之字首，自不構成圖樣之主要部分，亦不影響圖樣予人感知之印象，故可將之割離不予觀察，準此，「大興隆」所欲表彰之主要部分自為「興隆」二字，據爭標章之主要部分為「興農」二字。兩造標章之主要部分分別為中文「興隆」與「興農」，國語讀音分別為「ㄒ一ㄥㄌㄨˊㄥ」與「ㄒ一ㄥㄋㄨˊㄥ」，幾乎相同，僅有「ㄋ」與「ㄌ」一為鼻音、一為喉音之細微差異，如以國內消費者普遍使用之語言∣台語唱讀，讀音亦十分接近。而外觀、讀音及觀念三個要素之中，又以讀音為最為重要，因為實際交易時係以口頭方式傳達文字服務標章，而且一般人於閱讀、記憶標章文字時，心中都會隨之默唸。是以「興隆」與「興農」不僅有「興」字相同，整體在唱讀之際更難分軒輊，其讀音構成近似，至為明確，異時異地隔離觀察，兩造標章易使消費者產生同一系列服務標章之聯想，而致有混同誤認之虞，實屬近似之服務標章甚明。至於原告既強調唱讀系爭標章時不可將「大」字捨棄，又一再辯稱「大」字作為標章字首乃大型賣場同業間普通使用之型態，似欲將系爭標章之「大」字排除在比對之外，反反覆覆令人不知所云，然無論系爭標章之「大」字是否應列入比對之列，系爭標章圖樣上文字「大興隆」或「興隆」與據以異議「興農」、「大興農」標章之讀音均極為雷同，不容否認。 ⒌由下列「欣隆」與「欣農」構成近似之案例能更加肯定本案兩造標章構成近似，即「．．．本件商標圖樣上之『欣隆』，與據以核駁之註冊第四○七四六六號『欣農』商標之中文『欣農』，兩者之中文讀音混同，有使具有普通知識經驗之購買人，於購買時唱呼之際施以普通所用之注意，產生混同誤認之虞，應屬近似之商標．．．」，可參經濟部智慧財產局第000000000號「欣隆SenLon及圖」申請商標之核駁理由先行通知書函，此案例之案情與本案完全相同，原處分機關在此案例中認為「隆」與「農」字之中文讀音混同，「欣隆」與「欣農」構成近似，卻在本案原處分中持不同見解，認為「大興隆」與「大興農」、「興農」相較，「在外觀上有中文『隆』與『農』之別，在觀念上因中文『隆』與『農』之別，使得二者所表彰的涵義明顯有別，且讀音方面又不相同」，所以認為二者並不構成近似之標章。參加人不服提起訴願，訴經被告撤銷原處分，並獲明白揭示系爭標章圖樣係單純之中文『大興隆』，而據爭標章圖樣亦分別為單純之中文『興農』及『大興農』，二者相較，僅有中文『隆』與『農』一字之差別，且該二字讀音極相彷彿，於實際交易異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識、經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章，從而，系爭標章是否無首揭法條之適用，不無再為斟酌之餘地，誠屬的論。職是，原處分洵為違法之行政處分，其悖於商標主管機關所應恪遵之審查一致性原則以及行政程序法第六條所揭櫫之平等原則甚矣，至為確鑿。 ⒍兩造服務標章指定之服務項目均有「農、畜、水產品零售」、「食品、飲料零售」、「五金及家庭日用品零售」、「化學製品零售」、「化妝品零售」服務，是二標章指定服務構成同一，不容辯駁，且據爭標章之主要營業項目為食品、日用品之零售販賣，與系爭標章所欲表彰之營業極相類似，二者無論服務性質、內容、行銷管道與場所、服務提供者，均具有共同或關聯之處，具有相當高之同質性，依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同卻有關聯之來源，故二標章指定之服務構成同一與類似，誠堪確認。 ⒎參加人於七十七年即已成立「興農生鮮超市」，於八十六年起亦陸續有多家「大興農量販店」成立，其設立日期均早於系爭標章之申請日八十九年四月二十六日，故「興農」、「大興農」係參加人先使用於生鮮超市及量販店服務，而成為參加人之識別標誌，足資認定。次查，原告與參加人皆從事零售流通業，且原告前曾在台中地區開設「中興批發倉儲」。而參加人之「興農」生鮮超市與「大興農」量販店之開設地點亦係密佈於中部地區，根據市場實況，新加入市場之競爭者進入市場前，均會對市場內之其他競爭者進行調查，特別是現今商業社會競爭之激烈，市場內相關之商情絕不可能不知曉，是基於同業及密切地緣關係雙重壓力下，原告絕對知悉參加人「興農」、「大興農」標章之存在，此再觀諸相關報導中「中興倉儲」與「大興農」並列之事實，更得確認其知悉之事實。由於據以異議之「興農」、「大興農」服務標章之信譽已廣為相關事業及消費者所普遍認知，參加人之「興農」生鮮超市及「大興農」量販店及系爭標章指定服務均屬於零售通路之營業項目，其中「大興農」量販店之主要營業項目更為「食品、日用品」之零售販賣，性質極為類似，從而原告以外觀、讀音均構成近似之中文「大興隆」圖樣申請系爭標章註冊，客觀上自有使一般消費者對系爭標章所表彰之營業服務來源與參加人產生聯想而致生混淆誤認之虞，尤其在今日之商業社會，事業講求多角化經營，相關大眾更常因商標或服務標章之近似，即便不誤會二者為同一來源，亦會以為彼此間或多或少存在經濟、經營、組織或法律上之關聯，則於本案當或使一般接受系爭標章之服務者誤認其與參加人為雖不相同但仍屬參加人之系列服務標章，故兩造服務構成同一或類似，並有致消費者混淆誤認之虞，至為顯然，系爭標章之申請註冊已嚴重影響參加人之商譽，殆無疑問。理由甲、程序方面：本件原告經受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。乙、實體方面：一、原告於八十九年四月二十六日以「大興隆」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之農、畜、水產品零售、食品、飲料零售、五金及家庭日用品零售、化學製品零售及化妝品零售等服務，向原處分機關申請註冊，經審查准列為註冊第一四一○一三號服務標章，嗣參加人以該服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十六條、第三十七條第七、十四款之規定，對之提出異議，經原處分機關為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之決定之事實，有參加人異議申請書、經濟部智慧財產局九十年九月二十八日（九○）智商○八四○字第九○○○七八七三七號發文之中台異字第九○○五四八號異議審定書及被告九十一年二月十九日經訴字第○九一○六一○二七六○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為訴願決定以系爭標章與據爭標章兩者為近似之服務標章而撤銷原處分是否合法有據？二、按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊，應准最先申請者註冊。」服務標章圖樣有「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十六條前段、第三十七條第七款及第十四款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。且標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之標章。系爭標章圖樣係單純之中文「大興隆」三字，據爭標章則為單純之「興農」與「大興農」，就「大興隆」與「大興農」相較，二者僅有「隆」與「農」一字之差，且該二字讀音「ㄌㄨˊㄥ」（喉音）及「ㄋㄨˊㄥ」（鼻音）復極相彷彿，其外觀實際交易異時異地隔離觀察及讀音連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識、經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章。原告主張系爭標章圖樣係取「大業興隆，永續經營」之意念，而「興隆」二字乃習知之文字，其字首結合「大」字，識其字自知其意甚明，而據爭標章之「農」字有其特定意義，其所表現之觀念，與系爭標章截然不同，予人印象尚非一致，難謂有使一般服務接受者，產生混同誤認之虞；其讀音方面於交易間連貫唱呼之際，亦難有使人混同誤認之虞云云，非屬可採。三、原告另主張系爭標章係原告之國內知名關係企業中興紡織廠股份有限公司早在六十二年十二月申准註冊之商標，註冊第六六八六六、六六八三四、六六八三五、七六○九二、七六四四二號等至今已近二十八年。原告跨足製造、百貨、倉儲業等多元化經營，為達旗下企業形象之一致性，遂以「大興隆」服務標章作為其發展批發通路業務之標識，而貨物、貨櫃倉儲之服務皆為大型賣場之經營方式，貨物、貨櫃倉儲業「大」字作為標章之字首，屬通用性。據爭標章已為一般購買人所熟知之標章，二者應認非屬近似標章一節。按判斷標章近似與否，與標章是否知名無關（最高行政法院九十一年度判字第三九四號判決參照）。而系爭標章與據爭標章近似之理由，已如前述，至據爭標章是否達於著名及參加人其餘異議理由，仍有待原處分機關予以實體審查，並非被告撤銷原處分之理由，故不另就此論述。四、因此被告以原處分認系爭標章與據爭標章不近似，非屬構成近似標章，而為異議不成立之處分，尚有未洽，而將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內重行審酌後，另為適法之處分，於法應屬妥適。從而原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定，依上述說明，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　四　　　月　　　十　　　日臺北高等行政法院第三庭審判長法官　姜素娥法官　林文舟法官　陳國成右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　四　　　月　　十一　　日書記官　王英傑

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第一四三三號

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