臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第一九七六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一九七六號

原告

五富國際興業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

謝協昌律師

被告

財政部台北市國稅局

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年四月十一日台財訴字第

○九一○○○七三二一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告為依法應使用統一發票之營利事業，民國八十五年四月間銷售貨物或勞務，金額計新台幣（下同）一、三七四、七二九元（不含稅），涉嫌未依規定開立統一發票交付買受人，案經原處分機關台北市稅捐稽徵處查獲，審理違章成立，原處分機關初查乃核定補徵營業稅六八、七三六元（原告已於九十年二月十六日繳納），並按所漏稅額處三倍之罰鍰計二○六、二○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，審理中被告認諾就罰鍰金額逾一○三、一○○部分撤銷。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原處分關於罰鍰金額超過一○三、一○○元部分撤銷；原告其餘之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告有無承攬四海吾家國際有限公司（下稱四海公司）之裝潢工程並已收取工程款？

㈠原告主張之理由：

⒈按營業稅法第三十二條第一項前段規定，營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。而依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表所規定，裝潢業凡經營「室內裝潢設計製作」，庭園設計施工，櫥窗舖面設計修飾之營業。包括裝潢行及其他經營裝潢業務之組織，開立憑證時限為「收款時」。

⒉原告營業項目為室內裝潢設計施工業務，此有原告之公司執照及營利事業登記證可參，依法乃屬裝潢業，依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表所規定，經營室內裝潢設計製作之營業，開立憑證時限應為「收款時」。原告均未於四海公司之室內裝修設計工程取得任何款項，縱令原處分認定原告承包四海公司之室內裝潢設計工程，然依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表所規定，亦應於收取款項之際方有開具銷售憑證之必要，於收款之前，尚無須開具銷售憑證，縱令原告確有承做四海公司之室內裝修設計工程，亦無漏開統一發票之行為，自亦無漏報銷售額及逃漏營業稅之可能。被告不察，明知原告從未自四海公司收取任何室內裝修設計之款項，即率認原告有漏開統一發票及漏報銷售額之行為，其認定顯然違反營業稅法第三十二條第一項前段及依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表，原處分顯非適法。

⒊次查營業稅法第三十二條第一項前段所規定者，係「營業人」方需依營業稅法之規定開立統一發票，倘非營業人，自無開立統一發票之必要。原告從未承包四海公司之工程，關於承做四海公司之工程係原告負責人甲○○個人之無償行為，此有原告於調查時及復查中均供述甚詳，該工程與原告實無所涉，原處分及復查決定所為之認定亦屬誤謬，分述如後：

⑴原告與四海公司從未有任何工程契約之簽訂，二公司間對於系爭工程並無契約關係，依原告之內部制度，所有正式承包之工程均有簽訂合約書，在無任何契約之簽訂卻認原告與四海公司有契約關係，此一認定顯屬率斷。

⑵原告負責人甲○○雖曾提出原告建築造型室內設計估價單乙份予四海公司，乃該份估價單既未有原告用印其上，且甲○○於其上亦未有任何代表原告之記載，自難據以認定該估價單之內容為原告之行為。況且估價單究其法律性質僅屬要約，僅係報價之參考，非有明確之承諾行為，尚非得作為契約認定之依據。被告以估價單之提出即認有契約關係存在，顯非適法。由於原告及四海公司之負責人均為甲○○，因此該估價單應僅為甲○○個人義務提供四海公司室內裝修設計工程施工報價之參考，尚非得據以作為認定原告係該工程營業人之依據。

⑶四海公司雖於現金基礎表有一、四四三、四六六元裝潢費用之記載，然此一記載充其量僅得為四海公司有該項裝潢費用之支出項目，尚非逕以推論該項支出項目與原告有關。甲○○所提出之估價單既非原告所為，且無證據足資證明與原告有所相涉，因此原處分縱令該估價單之金額記載與四海公司前開裝潢費用記載相當，亦非得作為原告有承做系爭工程之依據，何況二者金額顯不相同，更非得做前開認定，因此被告所為之認定顯與法不符。

⑷原告均未就系爭工程向四海公司收取任何款項，甚且無任何請款之舉動，倘原告確係承做四海公司系爭工程，豈有可能無任何請款之動作，甚至無任何款項之收取，系爭工程確非原告所承造。

⒋按因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，為行政訴訟法第四條第一項所明文規定。原告並無漏開統一發票、漏報銷售額及逃漏營業稅之行為，原處分之認定顯非適法，嚴重損害原告權利，依法自應予以撤銷，訴願決定竟予維持，請判決如原告訴之聲明云云。

㈡被告主張之理由：

⒈⑴按行為時營業稅法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」第四十三條第一項第五款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」第五十一條第三款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」

⑵臺北市稅捐稽徵處加值型及非加值型營業稅違章案件減輕裁罰金額及倍數作業規定：「營業稅法第五十一條規定納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．短報或漏報銷售額者㈡銷售時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報。按所漏稅額處五倍罰鍰。但於裁罰處分核定前已補報補繳稅款及以書面承認違章事實者，處三倍罰鍰。三、漏稅額逾新台幣一萬元未達新台幣十萬元，但於裁罰處分核定前已補報補繳稅款者。按漏稅額處一．五倍罰鍰。」

⒉卷查原告上開違章事實，有原處分機關所屬大安分處八十九年八月十五日稽安密字第○三六九八七號檢舉函、四海公司現金基礎表轉帳傳票及股東名冊、原告建築造形室內設計估價單（四海一家ＰＵＢ工程），原告九十年一月三十日書立聲明書、臺灣高等法院八十八年度易字第二五五五號刑事判決書等資料附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。

⒊原告主張裝潢業凡經營「室內裝潢設計製作」開立憑證時限為「收款時」，並未承包四海公司工程，且無收取承包工程之收入，係為甲○○私人之行為等節，經查四海公司係於八十五年四月六日申請設立，負責人為甲○○，同年六月十五日變更負責人為乙○○。即於系爭違章期間，原告之負責人甲○○同時亦為四海公司之負責人，又五富公司營業項目為室內裝潢設計施工業務，且原告陳情書亦自承甲○○以五富公司估價單承接系爭工程，實難謂該工程與五富公司無關。再查前揭臺灣高等法院刑事判決略以：「該公司嗣由告訴人（乙○○）接手經營時，被告（甲○○、葉金蘭）等確實提出各項帳冊，業由告訴人及陳仲琦過目，另當時尚非股東之金超正亦同到場檢閱核對資料，對帳目記載並無問題。」觀諸判決書附表第十四項記載設計裝潢費一百四十四萬元三千四百六十六元與前揭估價單估價金額一、四五八、四六五元（含稅）及四海公司現金基礎表之裝潢費用一、四四三、四六六元金額亦有吻合。原處分機關所屬中南分處按帳載金額補稅裁罰，洵屬有據。再查原告負責人甲○○經地方法院及最高法院判決無罪係緣於台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴郭君任職四海公司負責人期間，利用駐守店內經手業務之便業務侵佔及業務上文書登載不實之罪嫌，既經判決無罪，益證有系爭交易及帳載金額之事實，是以原告主張理由及事實，尚難以採認原處分機關所屬中南分處予以補稅及裁處三倍罰鍰，尚非無據。惟經依原處分機關修訂之加值型及非加值型營業稅違章案件減輕裁罰金額或倍數作業規定，重行衡酌本案違章情節，原罰鍰處分可改按原告所漏稅額處一．五倍罰鍰計一○三、一○○元（計至百元止）。原核定補徵營業稅額並無違誤，請予以維持。

⒋綜上所述，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告業已聲明承受訴訟，合先敍明。

二、本件原處分以原告於八十五年四月間承攬四海公司裝潢工程，金額計一、四四三、四六六元，扣除百分之五之營業稅後，其實際銷售貨物之金額計一、三七四、七二九元，未依規定開立統一發票交付買受人，乃核定補徵原告所漏營業稅六八、七三六元（原告已於九十年二月十六日繳納），並按所漏稅額處三倍之罰鍰計二○六、二○○元（計至百元止）。

三、原告不服，主張其並未承包四海公司工程，且原告公司乃屬裝潢業，依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表規定，經營室內裝潢設計製作之營業，開立憑證時限應為「收款時」。原告均未於四海公司之室內裝修設計工程取得任何款項，縱令原處分認定原告承包四海公司之室內裝潢設計工程，然依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表所規定，亦應於收取款項之際方有開具銷售憑證之必要，於收款之前，尚無須開具銷售憑證，故縱令原告確有承做四海公司之室內裝修設計工程，亦無漏開統一發票之行為，自亦無漏報銷售額及逃漏營業稅之可能。且四海公司第一任負責人係原告公司負責人甲○○，其後改選案外人乙○○，不久因經營不善結束營業，股東間發生糾紛，乙○○曾另案台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）告訴甲○○侵占，案經台灣台北地方法院（下稱台北地院）及台灣高等法院（下稱高院）為無罪判決無罪確定在案，足證原告並無逃漏營業稅之行為，原處分核定補徵原告營業稅並處罰鍰，訴願決定予以維持，均屬違法，請予撤銷云云。是本案所應審究者，厥為原告對四海公司提出估價單後，有無承攬該公司之裝潢工程，及已否收取工程款？

四、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第五款及五十一條第三款所明定。

五、經查四海公司係於八十五年四月六日申請設立，負責人為甲○○（亦為原告公司負責人），亦即系爭違章期間，原告之負責人甲○○同時亦為四海公司之負責人（四海公司於同年六月十五日變更負責人為乙○○）；因原告之營業項目為室內裝潢設計施工業務，四海公司成立後，原告於八十五年四月間曾提出建築造形室內設計估價單予四海公司等情，有原告提出予四海公司之估價單附卷可證，並為原告所不爭。原告雖謂伊僅提出估價並未承攬系爭工程云云，惟查原告公司於九十年一月三十日即曾書立聲明書，內載：「本公司於八十五年四月間承包四海吾家國際公司裝潢工程，共計新台幣壹佰肆拾肆萬叁仟肆佰陸拾陸元（已含營業稅），未依法開立統一發票（漏開）交付買受人及（漏報）銷售額，違反營業稅法第三十二條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定屬實。．．．，特立此聲明書為憑。」足原告徵確有承攬四海公司之系爭裝潢工程；且在乙○○告訴原告公司負責人甲○○侵占案件中，告訴人乙○○曾於八十八年六月二十三日向高院提出補充理由狀，內附甲○○擔任四海公司之負責人期間所列之開辦費帳單一紙，內載四海公司成立時之「室內裝潢設計」費用為一、四四

三、四六六元，惟甲○○僱用之會計所列「資產負債表」記載「裝潢」之應付帳款為七四三、四六六元，據以主張甲○○虛報裝潢費侵占四海公司七○○、○○○元等語。原告公司負責人甲○○對乙○○此項指訴，於八十八年七月十二日向高院提出答辯狀，內稱告訴人乙○○所指上開七十萬元之差額，其中四十萬元係頭期款，早於八十五年二月十五日由銀行存款支付，並提出日記帳一紙為證，對其餘之三十萬元，則稱係抵作甲○○之股本等語，此有本院調閱高院八十八年上易字第二五五五號甲○○侵占案卷後，自該案卷內所影印之告訴人乙○○補充理由狀及甲○○答辯狀暨其等所附之證物附在本院卷可稽，足徵四海公司成立時之室內裝潢既已完成，工程款並已付清，至為顯然，再參酌原告公司負責人甲○○在該案中自承系爭裝潢工程款，其中三十萬元，係抵扣原告公司負責人甲○○應付之股款以觀，若非原告公司承攬系爭工程，甲○○何能以該工程之工程款抵扣其應付之股本？其係原告承攬系爭工程，洵堪認定。至於原告係屬公司，其負責人甲○○何以能以原告應收款抵扣其應付之股款一節，查甲○○曾否獲得公司股東同意，以公司應收款抵扣其應付之股款，再由甲○○償付原告公司該筆款項，此乃原告公司內部之問題，與本案無涉，自非本案所應審究之範圍；惟以原告公司之營業項目為室內裝璜設計施工業務，系爭工程復係以原告公司名義開列建築造形室內設計估價單予四海公司，原告公司前於九十年一月三十日所書立之聲明書復自承係原告公司承攬系爭工程漏開發票及漏報銷售額，已見前述，則系爭工程係由原告承攬系爭工程，洵堪認定。原處分按帳載金額核定原告應補徵營業稅

六八、七三六元（原告已於九十年二月十六日繳納），並無不妥，訴願決定予以維持亦稱妥適，此部分原告之訴為無理由，訴願決定及原處分應予維持。

六、惟對罰鍰部分，原處分係按所漏稅額處三倍之罰鍰計二○六、二○○元（計至百元止），然被告於九十一年八月八日所提出之答辯狀，以被告修訂之加值型及非加值型營業稅違章案件減輕裁罰金額或倍數作業規定，於裁罰處分核定前已補報補繳稅款者。按漏稅額處一．五倍罰鍰。原處分可改按原告所漏稅額一、五倍罰鍰計一○三、一○○元，因認諾原處分罰鍰金額超過一○三、一○○元部分應予撤銷等語，經查臺北市稅捐稽徵處加值型及非加值型營業稅違章案件減輕裁罰金額及倍數作業規定：「營業稅法第五十一條規定納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．短報或漏報銷售額者㈡銷售時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報。按所漏稅額處五倍罰鍰。但於裁罰處分核定前已補報補繳稅款及以書面承認違章事實者，處三倍罰鍰。三、漏稅額逾新台幣一萬元未達新台幣十萬元，但於裁罰處分核定前已補報補繳稅款者。按漏稅額處一．五倍罰鍰。」本件原告於九十年一月三十日在原處分機關書立聲明書已承認違章事實，並已於九十年二月十六日繳納補徵之營業稅六八、七三六元，有原告聲明書及繳納系爭營業稅單據附卷可按，是依原處分機關修訂之加值型及非加值型營業稅違章案件減輕裁罰金額及倍數作業規定，原告違章案件，得按漏稅額處一．五倍罰鍰，被告認諾就原處分罰鍰逾一○三、一○○元撤銷部分，因被告對訴訟標的有處分權，且其認諾亦不涉及公益，爰依行政訴訟法第二百零二條之規定，就罰鍰逾一○三、一○○元部分，本於被告之認諾，予以撤銷。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭審 判 長 法 官　鄭小康