臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二六五四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二六五四號

原告

新聚利食品有限公司

代表人

甲○○董事）

訴訟代理人

黃啟逢律師（兼送達代收人）

複代理人

黃世瑋律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

乙○○○○○○

訴訟代理人

丙○○

複代理人

許淑華律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年五月十四日經訴字第

○九一○六一一○六七○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加

訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十九年八月十日以「新聚利食品有限公司標章⑹」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之糖果、米果、燕麥片、小甜餅、麵條等商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九五八七九○號商標（下稱系爭商標），嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十六條、第三十七條第十二款之規定，對之提出異議，經被告審查，而為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈訴願決定之主要理由乃認為系爭商標與據以異議第八二三一三○號 「 SMILELOGO」商標（下稱據爭商標）相較，系爭商標足使具普通經驗之購買人產生混同誤認之虞，但是被告無法詳細說明既然系爭商標與據爭商標兩者可看出系爭商標之圖形為不規則之形狀，與據爭商標有所不同，為何仍能認為系爭商標與據爭商標其外觀予人寓目之主要印象仍極相彷彿，且被告亦有核准其他第三人之相似微笑臉之商標。因此，顯見被告之理由，違反經驗法則及有裁量濫用之情形。尤有甚者，訴願決定主張異時異地隔離觀察，使具普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，但被告從接獲據爭商標異議後，到底是如何異時異地觀察？如何使具普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞？皆未見該訴願決定說明其理由，則依據訴願法第八十九條第一項第三款規定，訴願決定書應載明理由，顯見被告並未載明理由，有不當違法之處。

⒉原告認為具普通知識經驗之購買人，於異時異地隔離觀察時，會很容易發現系爭商標與據爭商標有明顯不同，蓋系爭商標圖形為不規則，但據爭商標圖形為規則；系爭商標顏色為不均勻土橘黃色，但據爭商標顏色為均勻黃色；系爭商標微笑為不規則，但據爭商標為刻意規則微笑；系爭商標之嘴巴設計為粗黑狀，但據爭商標嘴型為Ｕ字型且兩邊有特殊明顯造型；系爭商標眼、嘴之距離比例近，但據爭商標無此情形；系爭商標微笑之幅度與據爭商標微笑幅度明顯不同。因此，在系爭商標與據爭商標皆是簡單圖案所組合而成之情形下，仍可發現差別，則顯見在具普通知識經驗之購買人，於異時異地隔離觀察時，會很容易發現系爭商標與據爭商標，有明顯不同，所以系爭商標與據爭商標根本無近似之情形發生。

⒊如果依據訴願決定之理由，則可發現有下列邏輯之謬誤–「因為每個人都有臉，其外觀予人寓目之主要印象仍極相彷彿」。但事實上並非如此，因為每個人臉上眼睛及嘴巴之大小及距離、形狀各有不同，因此我們可以區別每個人長相不同，而不會認為每個人長得近似。但是如依照被告之邏輯，則會被認為每個人長相都近似。顯見，被告認定本件事實之基礎有嚴重之錯誤，因此其訴願決定，有不當違法之處。

⒋況系爭商標係用於日本和光堂公司之產品上，而和光堂公司為日本之績優廠商，為有關嬰兒食品之著名公司，服務標章係WOKDOO，本系列產品在外包裝上原僅為包裝圖形之一部分，例如有獅子頭、荷包蛋、乳酪笑臉、南瓜笑臉、蔬菜笑臉，但因遭不肖廠商在台灣聲請商標，為保障自己而授權由原告聲請商標，卻又遭被告駁回，日本和光堂為一家優良廠商，每年花費近二億之廣告費用，多年來在台灣行銷販售多獲好評，同業中占有重要銷售額，此已提出經銷之數量及廣告茲為證明。是以，系爭商標與據爭商標在外觀上並無近似之事實，既然在外觀上無近似，因此在觀念上也與參加人之構思有明顯之不同。此外，據爭商標為一不具特殊性之微笑圖形，且亦無提出其在國內銷售數量之證明與廣告支出之證明，故尚難因參加人自稱已達著名商標之列，而認為據爭商標即屬著名商標。故原告並無抄襲據爭商標，且據爭商標並非為著名商標，原告又何必去抄襲、利用其商標，且參加人一再自稱其為馳名國際、盛譽卓著之商標，卻無任何證據可供參考。如具普通知識經驗之購買人，恐怕亦都不會有此認知。

⒌原告之商標圖形為我國一般消費者所公眾熟知，配合系列包裝上乳酪包裝並不會讓人聯想到微笑，原告見到微笑之乳酪，從未想到參加人之微笑圖，因為整個系列專為討好小孩，而在南瓜、蔬菜、荷包蛋上加上微笑，並不足以產生誤認。據爭商標因其構成僅眼睛二點、一弧度、再一個圓形外觀及顯目之鮮黃色，結構要素極少，更應該嚴格認定與其他圖形是否近似，否則，很容易剝奪一般人使用微笑之權利，故二商標顏色與微笑之線條均有不同，不因有一人申請微笑商標，其他人就不得就有生命微笑之圖形聲請，且依被告核准之第三人聲請商標案中多數均有相似微笑之臉譜，比系爭商標還要近似，唯獨駁回原告之聲請，顯有違平等原則，亦有裁量濫用之情況。

㈡被告主張之理由：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查系爭商標圖樣係以不規則之圓，上置兩圓眼及弧形嘴之笑臉圖所構成，此外別無其他文字或記號得為辨識依據，與據爭商標圖樣之笑臉圖相較，二者整體予人構圖意匠相彷彿，易予人同一商品系列之聯想，於異時異地隔離觀察，在外觀上有使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於相同或類似之麵條、燕麥片等商品，自有前揭法條規定之適用。至原告主張其系爭商標圖形已為我國一般消費者所熟知，被告核准之第三人申請商標案中多數均有相似微笑之臉譜圖等節，經核原告所檢送之證據資料，其中於我國之使用銷售資料，僅極少部分有系爭商標圖樣之標示，尚難據此證明系爭商標具著名程度，進而推斷系爭商標與據爭商標為不近似之結論，又所舉諸案例，或其商標圖樣與本件有別案情各異，或其指定使用之商品與系爭商標不同，尚難執為有利之論據。另本件商標既應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，其是否另有違同條第七款之規定，即毋庸審究，併予敘明。

㈢參加人主張之理由：

⒈按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。所謂商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察以為判定之標準，縱兩商標對照比對能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混同誤認之虞者，則不得謂非近似之商標，迭經最高行政法院著有判例可稽。故商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之﹙九﹚所明定。

⒉查據爭商標註冊在案，且指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之可可粉、糖、麵粉、小甜餅、燕麥片、麵條等商品，現仍在有效專用期間中。又查系爭商標與據爭商標相較，無論在外觀或觀念上均極為近似或類似，是系爭商標與據爭商標應屬近似之商標，就外觀方面，系爭商標之商標圖形係由一不規則之圓形附加兩圓眼及弧形嘴巴之笑臉圖所構成，與據爭商標之笑臉圖，相較之下，其笑臉圖形於外觀上竟一模一樣，異時異地隔離觀察，實有致一般消費者產生混淆誤認之虞。觀念方面，系爭商標圖樣設計之構思，與據爭商標圖樣之構思如出一轍，勢必使一般消費大眾誤以為系爭商標之商品亦是參加人授權給我國代理商於我國推出之系列商品，亦極易使相關大眾產生混淆誤認而有誤購之虞。再查系爭商標指定使用於小甜餅、麵粉、燕麥片等商品，與據爭商標指定使用於可可粉、糖、麵粉、小甜餅、燕麥片、麵條等商品均屬於相同或類似之商品。系爭商標與據爭商標不僅於外觀及觀念上均極為近似，所指定之商品復屬相同，則系爭商標已違反首揭商標法第三十七條第十二款之規定而不應准其註冊。

⒊又按商標圖案相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。本條款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者。所謂有致公眾誤認誤信之虞，則以商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或商標之使用，有使人誤認其為他人所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞，即有其適用，最高行政法院七十二年判字第三五○號裁判參照。是以，上述條款規範意旨在保護消費者之利益，使消費者免於因受詐欺而誤購非消費者所認同商標之商品。查據爭商標係由參加人於西元一九七○年初期為振奮法國人心為目的所首創，並指定使用於各種文具、飲料、浴巾、桌巾、床單、香煙、雪茄、各種食物、旅行袋、皮包、玩具等商品之世界性著名商標。除在參加人本國及世界各國及歐盟、國際智慧財產權組織﹙OMPI﹚核准註冊，並於八十七年起陸續在我國獲准註冊列為第八○四○二三、八二二九四四、八二三一三○號等多件商標。經由參加人長期在世界各地及我國宣傳推廣據爭商標商品，上述商標已累積相當程度之商譽，並廣為世界各國及我國消費者所熟知。據爭商標之著名性均可從參加人於原異議階段所提供之附件證據得到佐證，因此據爭系列商標實已為我國及世界各國之消費者所熟知及喜愛，並已達著名商標之列，殆無疑義。

⒋原告係惡意抄襲參加人馳名國際之著名商標之事實至為顯然，倘若據爭商標非為盛譽卓著之商標，何足使人萌生抄襲剽竊之動機，倘准其註冊，顯有致公眾混淆誤認之虞，故系爭商標自有首揭商標法第三十七條第七款之適用而不得申請註冊。尤其原告係使用近似於據爭商標之笑臉圖形作為自己商標之商標圖樣申請註冊，衡諸一般經驗法則，倘非刻意抄襲仿冒，實難巧合萌生完全相同圖樣之構想，故系爭商標亦有商標法第三十七條第七款之適用而不得申請註冊。

理由

甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。

乙、實體方面：

一、原告於八十九年八月十日以「新聚利食品有限公司標章⑹」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之糖果、米果、燕麥片、小甜餅、麵條等商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九五八七九○號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十六條、第三十七條第十二款之規定，對之提出異議，經被告審查，而為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有參加人異議申請書、被告九十年十二月二十一日（九○）智商○八三○字第九○○一○二七六五號發文之中台異字第九○一四六一號異議審定書及經濟部九十一年五月十四日經訴字第○九一○六一一○六七○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款之違反？

二、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件據爭之審定第八二三一三０號商標註冊日期為八十七年十月十六日，有商標註冊簿附卷可證。系爭商標係於八十九年八月十日始申請註冊，其商標圖樣為一不規則圓形並以土黃色為底色、黑色點線條表現眼睛及嘴巴之笑臉圖，據爭商標則係以黑色點線條表現眼睛及嘴巴之圓形笑臉圖，二者細加比對，固可見設色、臉形、嘴形、點線之精細及位置略有差異，但由其整體觀之，兩者均以眼睛及嘴巴之簡單點線表現圓形笑臉之構圖設計並無二致，於異時異地隔離觀察之際，外觀上甚為彷彿，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，客觀上難謂無使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，原告主張二商標在顏色、嘴形、線條粗細、眼、嘴之距離比例、微笑之幅度明顯不同，非屬近似商標云云，核非可採。且系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之糖果、米果、燕麥片、小甜餅、麵條等商品，與據爭商標指定使用於燕麥片、麵條、小甜餅等復屬同一或似商品，系爭商標之註冊申請自有違本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定。

三、又本件爭點在於商標法第三十七條第十二款，與據爭商標是否著名並不相關，再本件兩商標是否近似係以申請註冊之商標圖樣判斷，與系爭商標究竟使用於何著名公司之產品上無涉。至原告所指被告核准註冊其他商標有微笑臉譜者，有比系爭商標更近似據爭商標者，被告有違平等原則及裁量濫用之情況一節，查該等商標圖樣與本件並不相同，案情有異，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，指被告有違平等原則或裁量濫用；且本件兩商標屬近似商標，理由已如前述，被告對其他商標近似審查判斷，亦為另案是否妥適問題，均不能執為本件有利原告之判斷。從而被告為異議成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥