臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二七九九號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二七九九號

原告

多多興業有限公司

代表人

甲○○董事）

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

乙○○

參加人

日商．三麗鷗股份有限公司

代表人

仲村隆藏（法務室次長）

訴訟代理人

林志剛律師

　　　　　　　　楊憲祖律師

　　　　　　　　林金榮律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年五月十三日經訴字第

○九一○六一一○五六○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參

加本件被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要緣原告前於民國（以下同）八十八年六月二十四日以「HOUSE & CAT 及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類之毛巾、浴巾、餐巾、桌巾、手帕、枕巾、椅巾、擦澡巾、理容用圍巾等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九一七二一六號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第一四三六六九號「HELLO KITTY 及圖」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，以九十年十月十二日中台異字第八九一六四五號商標異議審定書為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、命被告就原告申請註冊核准之審定第00000000號「HOUSE & CAT 及圖」商標作成「異議不成立」之處分。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成近似？有無違反系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定？

一、原告陳述：

１、按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第七款所規定。惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者。另所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞者而言。且其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而商標圖樣近以與否，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引起混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第三十一條前段、第十五條第一項所明定。又商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者不得申請註冊，商標法第三十七條第一項第十二款前段雖定有明文，惟其適用，應以兩商標構成相同或近似為前提。而判斷兩商標是否近似，應施以隔離通體觀察，以辨其有無使人產生混淆、誤認之虞以為斷。又商標之近似與否應就一般消費者對該商標如何反應及了解，能否引起混同誤認以為斷，亦即總括其全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察。致於商標中之一部分特易引起消費者之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一部分相同或近似，該商標即屬近似之商標（改制前行政法院七十二年判字第一三九五號判決參照）。亦即判斷商標之近似與否，應就二造商標圖樣施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使二造商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標圖樣之存在，而聯想至另一商標，並發生不能辨別之情形，即無近似之可言。再者，相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。故為商標法第三十七條第一項第十四款所明定，然其應檢送事實理由及證據，以供審查委員評斷。

２、系爭「HOUSE & CAT 及圖」商標圖樣上之圖形與參加人所檢附之據以異議之商標圖樣上圖形加以相較，皆以小貓為本之設計圖形。然小貓乃一般人生活經驗上常見之自然界動物，又因其造型可愛、個性溫馴，且貓又是家居之動物，故其常為一般人們所飼養之寵物，在日常生活中極為常見，以其外觀為本之設計圖案亦充斥於日常生活中，是以其為造型之圖樣，只要構圖姿態不同，於作為表彰商品之商標使用時，一般消費者應可輕易區辨，亦難謂其所表彰之意義相同，而有致消費者產生混淆誤認之虞，此有改制前行政法院八十七年度判字第八四八、九六九號、八十九年度判字第一八三二、二五九一號等判決可循，這一事實可由分別註冊在系爭商標之同一類別中，且在據以異議商標之專用權期間內的數註冊案便可窺其真諦，更遑論其他眾多之類別。經查系爭商標圖樣之圖形係一外文 「HOUSE& CAT 」及一隻具有四肢和身體，且胸前佩帶有蝴蝶結並將兩手握持在蝴蝶結上的小貓坐在黑白相間的小屋前，小貓的臉部係為表情可愛，且有虎斑條紋之線條；而據以異議之註冊第一四三六六九號「HELLO KITTY 及圖」商標，其商標圖樣係一外文 「HELLO KITTY」及其圖形為一小貓之頭部向前身體側坐，且小貓長有一尾巴，耳上佩掛有蝴蝶結。首先，姑不論其外文部分為系爭商標及據以異議商標所有或無，兩者在外觀上與設計意匠上均有極大差異性，其中系爭商標係為一隻極其可愛造型之小貓坐在黑白相間的小屋前，而形成一種予人溫馨愜意的感覺，另據以異議商標係一隻頭部向前、身體側座的單一孤單小貓而已，且臉部表情亦與系爭商標有差異，臉上亦未有如系爭商標所有之虎斑條紋之設計，而且只是在左耳飾以蝴蝶結而已，而形成一隻孤單無依的小貓感覺，在整體設計上自然予人完全迥異的感覺，因而符合以總括全體觀察之原則，而予消費者可輕易判別二者之差異性，而不致產生混淆、誤認之情形。再者，系爭商標及據以異議商標更有不同外文部分「HOUSE & CAT」及「HELLO KITTY」，足以讓消費者更容易分辨二者係為不同之商標。

３、參加人指稱系爭商標及據以異議商標兩造商標的圖形，係頭部整體外觀輪廓、眼睛、鼻子、鬍鬚及耳朵形狀等設計理念均極為雷同等語，然而，此為參加人片面之詞，企圖以一蓋全，攬括所有構圖意匠上差別顯然，且整體予人寓目印象有別的他人商標，顯然有獨佔壟斷市場，扼止他人自創品牌之意圖，況且另一註冊號數第四二○三四三號商標完全與參加人所描敘之特徵相同，卻能申請註冊在案，且其核准註冊之日期係在參加人之據以異議商標的專用期間內，顯然其係符合不致使人產生混淆誤認之意旨，反觀，系爭商標之圖樣亦完全符合貓之特徵，但其構圖意匠與參加人之據以異議商標顯然有別，更何況又多一佔商標總體圖樣不小比例的黑白相間之貓屋圖形，且再配置一與據以異議商標完全不同的外文部分「HOUSE & CAT」 ，實具備與據以異議商標相當大的差別性。

４、原告在系爭商標申請期間內，另外在商標分類第二十五類上申請兩件與系爭商標完全相同的商標圖樣，均獲被告審查核准公告，其審定號數分別為第九四○六○二號及第九四○六○三號。原告質疑，為何同時有三件相同之商標申請案均獲得被告審查核准公告，況且分別為不同的審查委員所審查核准，可見其商標圖樣與參加人之據以異議商標圖樣不致產生混淆、誤認之情形，被告之審查委員才會核准另二件與本案之商標（此係證明兩造商標，經由被告之專業審查委員認定為完全不相同之商標，方給予每一商標申請案為核准之審定），但為何在異議案審查時，被告又持與審查申請案時完全不同的審查角度來審查本案，實令原告無法甘服。

５、原告之關係企業（千美興業有限公司）亦在中國大陸申請與系爭商標完全相同之商標圖樣，亦獲得中國大陸商標當局審查核准公告在案，而且其申請類別亦與本案完全相同，可見其商標圖樣有別於參加人在中國大陸所申請註冊的商標圖樣，方會核准該商標申請案，尤其中國大陸商標已為國際之商標事務國家，其商標審查相當嚴謹，審查標準不在我國之下，而且我國即將加入「國際關貿總協」之會員，可見被告應持與國際商標審查標準相同的步調，早日跟上國際步伐，以維護原告之商標權益。

６、原告早於八十三年十一月十五日繪製完成「小貓圖」之美術著作物，並向當時主管著作權業務之內政部登記註冊，此有登記內容及著作權登記謄本可證，本院亦可向被告之著作權組查證，且原告亦在二十四類申請有與本案完全相同之商標，並經被告核准在案，其審定號數為第九一七二一六號，而且該商標申請人使用至今，長久以來並未讓廣大的消費者對申請人之商標之與他人之商標產生誤認、混淆的情況發生，可見原告並非抄襲參加人商標之事實甚明。

７、因「HELLO KITTY 及圖」之商品最近靠著強大媒體對社會大眾及消費者加以廣告推動，故此點使本院有先入為主的觀念，對往後商標申請案便有較不客觀的審查角度，易使本院作出近似於「HELLO KITTY 及圖」的不正確審定結果，故請法院特別留意此點，以維護原告之商標權益。

８、綜上所述，系爭商標與據以異議商標之整體，並未構成近似，亦無使人產生混淆誤認之情事，應無商標法第三十七條第一項第七款及第十二款規定之適用，爰請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦有明文。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件被告以系爭審定第九一七二一六號「HOUSE & CAT及圖」商標，與據以異議之註冊第一四三六六九號「HELLO KITTY 及圖」商標相較，二者圖樣上卡通動物圖形之臉部輪廓及眼睛、鼻子、耳朵造型相似，且均綴以相同之三條鬍鬚，細為比對固可見其蝴蝶結位置及臉部斑紋有無之差異，惟兩者整體構圖外觀設計極相彷彿，於異時異地隔離觀察，外觀上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於毛巾、浴巾、手帕等同一或類似之商品，自有違前揭法條規定，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告則訴稱系爭商標圖樣之貓圖形係其早於八十三年十一月十五日繪製完成之美術著作物，並向內政部登記著作權乙節，按商標權與著作權性質有別，所規範之法律事項不同，商標圖樣是否違反商標法之規定與其有無獲准著作權登記並無關聯，系爭商標圖樣縱曾獲准著作權登記，倘以之作為商標申請註冊，仍需合乎商標法之規定，所訴尚無可採。

２、原告另舉同類商品以各式貓圖獲准註冊之商標者眾，其中亦有以完全相同之圖樣申請註冊，並獲核准列為審定第九四○六○二、九四○六○三號商標，且該圖樣在大陸地區申請註冊，亦獲准審定公告等情，查所舉二商標（即審定第九四○六○二、九四○六○三號）業經本件參加人另案對之提起異議，並經被告分別以中台異字第九○○六九○、九○○六九七號商標異議審定書撤銷其審定確定在案，核其審查基準並無二致；且大陸地區之商標法制亦與國內法制未盡相同，原告亦難執此作為本件應准註冊之有利論據，一併指明。

３、綜上所述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。

三、參加人陳述：

１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆或誤認之虞者」及「相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，分別為商標法第三十七條第七及十二款所明定。所謂「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致混淆誤認之虞者」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有致消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。至商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察，有引致他人發生混同誤認之虞者，仍不得謂非近似之商標，迭經改制前行政法院著有判例可稽。又商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相似或意義相同，有混淆誤認之虞者，分別為外觀及觀念近似，復為行政院准修正備查之商標近似審查基準二之 (九 )及三之 (七 )所明定。

２、系爭被異議「HOUSE & CAT 及圖」商標圖樣與參加人據以異議之 「HELLO KITTY及圖」商標圖樣極度近似：

⑴、原告商標圖樣的貓臉圖形，在設計上的構圖理念幾乎都與原告著名 HELLO KITTY相同，例如在頭部比例、耳朵、沒有嘴巴、頭部整體外觀輪廓、眼睛、鼻子、鬍鬚、耳朵部分形狀及坐姿、設計理念等，幾近相同，將即容易使人誤為原告的系列商標。

⑵、原告以極近似於參加人著名 HELLO KITTY的圖形，使用在相同或類似之「毛巾、浴巾、餐巾、桌巾、手帕、枕巾、椅巾、擦澡巾、理容用圍巾」等商品，明顯將招致消費者的混淆誤認，已成立商標法第三十七條第十二款不得註冊的要件。

３、參加人之據以異議「HELLO KITTY 及圖」商標在臺灣地區經法院認定為著名商標：

⑴、據以異議之「HELLO KITTY 及圖」商標係參加人所首創，並已於六十九年起，指定使用於商品國際分類第十、十六、二十、二十一、二十四、二十五、三十等多類商品，於我國取得大量註冊，先後經延展確定在案，目前並均在專用期中。經參加人努力用心地、不間斷地推展、促銷，且鑑於國際間旅客出入頻繁，商業資訊傳播，於國際市場包括臺灣等地均享有盛名，而廣為一般消費者所熟知。此由本院九十年度訴字第六三四八號判決理由明示參加人據以異議之 「HELLO KITTY及圖」商標在臺灣地區消費市場為周知之著名商標。

⑵、按參加人之據以異議之「HELLO KITTY 及圖」著名商標商品，在我國各大百貨公司、專賣店等陳列販售，已為我國消費者所熟知之著名商標，今原告竟以與參加人所有著名之「HELLO KITTY及圖」商標圖樣近似之「HOUSE & CAT及圖」商標申請註冊，並指定使用於與參加人之據以異議商標所指定使用商品相同或近似，自有致一般消費者誤信誤認之虞，亦有首揭商標法第三十七條第七款規定之適用，應不得申請註冊。

４、綜上所述，本件系爭商標明顯構成商標法三十七條第七及十二款之規定，依法不得註冊。為此，請判決駁回原告之訴。

理由

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦有明文。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。

二、本件被告以，系爭審定第九一七二一六號「HOUSE & CAT 及圖」商標，與據以異議之註冊第一四三六六九號「HELLO KITTY 及圖」商標相較，二者圖樣上卡通動物圖形之臉部輪廓及眼睛、鼻子、耳朵造型相似，且均綴以相同之三條鬍鬚，細為比對固可見其蝴蝶結位置及臉部斑紋有無之差異，惟兩者整體構圖外觀設計極相彷彿，於異時異地隔離觀察，外觀上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於毛巾、浴巾、手帕等同一或類似之商品，自有違前揭法條規定，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。

三、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，系爭商標圖樣之貓圖形係其早於八十三年十一月十五日繪製完成之美術著作物，並向內政部登記著作權。又同類商品以各式貓圖獲准註冊之商標者眾，其中亦有以完全相同之圖樣申請註冊，並獲核准列為審定第九四○六○二、九四○六○三號商標，且該圖樣在大陸地區申請註冊，亦獲准審定公告云云。惟查：

１、商標權與著作權性質有別，所規範之法律事項不同，商標圖樣是否違反商標法之規定與其有無獲准著作權登記並無關聯，故系爭商標圖樣縱曾獲准著作權登記，倘以之作為商標申請註冊，仍需合乎商標法之規定。

２、原告所舉同類商品以各式貓圖獲准註冊之商標者眾，其中亦有以完全相同之圖樣申請註冊，並獲核准列為審定第九四○六○二、九四○六○三號商標，且該圖樣在大陸地區申請註冊，亦獲准審定公告等情，查所舉二商標（即審定第九四○六○二、九四○六○三號）業經本件參加人另案對之提起異議，並經被告分別以中台異字第九○○六九○、九○○六九七號商標異議審定書撤銷其審定確定在案，核其審查基準並無二致；且大陸地區之商標法制亦與我國法制未盡相同，原告亦難執此作為本件應准註冊之有利論據。

四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就原告申請註冊核准之審定第00000000號「HOUSE & CAT 及圖」商標作成「異議不成立」之處分，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官 李得灶