臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二八三四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二八三四號

原告

萬朋有限公司

代表人

甲○○董事）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

滋味珍食品股份有限公司

代表人

乙○○董事長

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

右　一　人

複 代理 人　柳瑜珊律師

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年五月二十一日經訴字

第○九一○六一一一四八○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參

加訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前手群力企管顧問有限公司於民國八十五年三月二十八日以「黑茄子及圖BLACK CHYE」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之冷凍水餃及蘿蔔糕等商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經准列為註冊第七五四二六○號商標（下稱系爭商標），並於八十七年九月十日將該商標專用權移轉給原告，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之商品，有否有商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之註冊商標，而構成行為時商標法第三十七條第一項第十二款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈系爭商標與據以評定之註冊第一○五四五四號及第一○五四四○號「黑橋牌及圖BLACK BRIDGE」商標（下稱據爭商標）明顯差異、完全不同，商標圖形外觀不同，茄子與橋，一為食品，一為建築物，中文稱呼音不同，一為黑茄子，一為黑橋牌，英文念法與翻譯亦不同 BLACK CHYE （黑茄子），一為BLACK BRIDGE（黑橋），且系爭商標商品行銷市場多年從未有消費者因商標混淆問題而檢舉商品不實銷售。

⒉參加人公司之沿革與本案無關，另中國字之所以博大精深，深受世界人士讚嘆，就是因為文字的偉大，有很多字不同音同，但意義也不同，不能因地方語言讀音相近就認為近似，而英文字 BLACK就是黑的意思，圖案更是完全不相同了，系爭商標象徵餐桌上的蔬果，而據爭商標象徵為建築物，兩相明顯差異並無近似，被告既已核准商標，不應輕易再否決，系爭商標自八十六年核准至今已六年餘，尚未接獲有消費者文教基金會或任何人投訴因商標混淆認錯商品、買錯產品情事。

㈡被告主張之理由：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，即為近似之商標。而所謂類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之。查系爭商標圖樣上之中文「黑茄子」與據爭商標圖樣上之中文「黑橋」，均有相同之「黑」字，且「茄」與「橋」之國語讀音近似，而閩南語發音則相同，於異時異地交易連貫唱呼之際，難謂無致相關商品購買人發生混同誤認之虞，最高行政法院七十七年度判字第九九三號判決意旨參照，應屬近似之商標，且前者指定使用之冷凍水餃、蘿蔔糕商品，與後者分別所指定使用之各種麵條與麵包等商品，二者經常來自同一經銷商或產製主體，於同一場所同時陳列販售之情形普遍存在，且商品之買受人亦通常為同一購買族群，依一般社會通念及市場交易情形，難謂不構成類似，揆諸上開說明，本件商標之申請註冊，自有首揭法條規定之適用。另本件商標既依商標法第三十七條第一項第十二款規定評定其註冊為無效，則其是否尚有違反第七款之規定，即毋庸審究，併予敘明。

㈢參加人主張之理由：

⒈商標法施行細則第四十條第二款規定：「商標評定案件適用註冊時之規定」，系爭商標於八十六年三月十六日獲准註冊為第七五四二六○號註冊商標，其後經移轉商標專用權予原告，故本評定案件之審理應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法。系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款規定：「商標圖樣有相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」。惟判斷二商標近似與否，依商標法施行細則第十五條第一項所規定，除應本諸客觀事實，以具有普通知識經驗之一般消費者，於消費時施以普通所用之注意，加以異時異地通體隔離觀察以外，尚須就消費者角度考量是否有受混淆而誤為消費行為之虞。而根據行政院七十四經字第一八○六八號函核定修正之商標近似審查基準所明示：「商標在外觀、觀念或讀音有一近似者，即為近似之商標」、「商標圖樣上之中文不同，讀音相同或近似，有混同誤認之虞者」，則為讀音近似。

⒉據爭商標一系列商標在國內享有普遍性知名度，參加人公司之歷史可溯及至四十六年間，於台南運河旁俗稱烏橋之處開始生產香腸，五十二年第一家門市於台南市○○路成立，六十二年七月正式設立，多年來歷經全體員工胼手胝足與擴大建廠，至今工廠面積約三千坪，員工人數有兩百餘人，八十五年度內銷總金額高達新台幣六億三千萬元，營業項目以食品肉類加工為主，計有香腸、肉酥、肉絨、火腿、臘肉、熱狗、魚酥、豬肉乾、牛肉乾、肉粽等六十餘種產品，由於保留了台灣加工製品原產之特質，將加工肉製品做更佳風味之研發與呈現，因此備受消費者推崇，並且成為台南市第一家榮獲台灣省農委會CAS 優良食品認證之廠商，台南黑橋牌食品因此聲名遠揚，消費者不僅對之耳熟能詳，即便上網查詢亦能輕易取得多筆資料，足見台南黑橋牌食品已躋身於府城著名特產以及台灣知名小吃之林。據爭商標乃參加人長年廣泛使用之著名商標，國內消費大眾無人不知，無人不曉，參加人將其自創之據爭商標廣泛使用於商品與型錄加以行銷，每年更投入大筆廣告費用在媒體上，一系列商標透過參加人之戮力推廣與消費大眾之普遍喜愛，日復一日，年復一年地流通於國內市場，多年來累積之商譽強大，銳不可擋，同業無一能望其項背，確實是國內家喻戶曉之知名品牌，著毋庸議，更由於品質卓越已造成口碑，故榮獲數十座獎項肯定，參加人各種行銷與得獎資料，以及國內外註冊商標列舉如商品型錄，有黑橋牌系列產品型錄、黑橋牌食品型錄、台灣美食集小食譜等，而媒體廣告有報紙廣告數則與全媒體廣告量列表，得獎資料有參與 CAS優良食品推廣工作獎狀、一九八五年中華民國十大金商標廠商當選證書、二○○○年台灣包裝之星證書、中華民國金字招牌廠商獎等數十項獎牌獎狀，另外參加人一向積極維護其商標與服務標章，現已取得數百件商標與服務標章專用權，其中據爭商標及一系列黑橋商標即有數十件。目前有多件申請中商標已獲審定公告，當中多件係以相同之「黑橋牌及圖BLACK BRIDGE」商標圖樣申請註冊為註冊第一三七四四號「黑橋牌及圖BLACK BRIDGE」商標之防護商標，分別指定於第二十九、三十、三十一、三十二、三十四等類商品，而在中國大陸取得之註冊商標已達二十七件，其餘國家諸如印尼、香港、泰國、日本、新加坡、馬來西亞、加拿大、美國等亦均已取得商標註冊。

⒊系爭商標與據爭商標應構成近似，就讀音而言，系爭商標係由圖形及文字二部分組成，其文字部分包含中文及外文，中文為「黑茄子」，外文為「BLACK CHYE」，二者皆由左至右橫向排列；據爭商標亦為兼具圖形與文字之複合式商標，其中，文字方面，中文為「黑橋（牌）」，外文則為「BLACK BRIDGE」。縱觀二造商標之構圖，皆為中文「黑Ｘ」、外文 「BLACK．．．」以及圖形共三部分之組合，在商標構圖型態外觀上予人初步之觀感已甚為相近，不寧惟是，二者中文部分在讀音上更有混同情形，實已構成有致消費者混淆誤認之虞之近似商標，蓋二造商標之中文部分一為「黑茄子」，一為「黑橋（牌）」，二者均有相同之「黑」字，且「茄」字與「橋」字之國語讀音近似，在我國最普遍之方言閩南語中發音則相同，易言之，「黑茄子」與「黑橋」之閩南語讀音完全相同，而閩南語對國內消費大眾而言並不陌生，係一般生活上慣常使用之語文，況且在市場實際交易之際，消費者習慣以讀音來記憶、區辨商標，從而二者中文部分讀音完全相同，所給予消費者之印象即屬雷同，於市場實際交易之時連貫唱讀之際，消費者斷無法區辨二者彼此間之異同，異時異地隔離觀察，極易生混同誤認情事，洵屬近似之商標，除原處分所載最高行政法院七十七年度判字第九九三號判決可資參照外，尚有另案成立之異議審定書可資憑據，中台異字第七七○八一五號商標異議審定書要旨：「本件系爭審定第三六四○六七號『黑茄及圖』圖樣上之中文『黑茄』，與據以異議之註冊第一三七四四號『黑橋牌及圖BLACK BRIDGE』商標圖樣上之中文『黑橋』，均有相同之『黑』字，且『茄』與『橋』之國語讀音近似，而閩南語發音則相同，難謂不致使消費者發生混淆而有誤認之虞．．應屬近似之商標」，由「欣隆」與「欣農」構成近似之案例能更加肯定本案二造商標實為構成近似之商標：「…本件商標圖樣上之『欣隆』，與據以核駁之註冊第四○七四六六號『欣農』商標之中文『欣農』，兩者之中文讀音混同，有使具有普通知識經驗之購買人，於購買時唱呼之際施以普通所用之注意，產生混同誤認之虞，應屬近似之商標…」，由此可知原處分將系爭商標之註冊作為無效乃適法之行政處分，合於審查一致性與行政程序法第六條所揭櫫之平等原則。

⒋系爭商標指定使用之冷凍水餃、蘿蔔糕商品分別屬於商品及服務類似組群參考資料中301601「麵條、水餃、餛飩」小類組與300900「餡餅、饅頭、豆沙、蔥油餅、大豆鬆餅」組群，與據爭商標指定之商品分別構成類似商品，系爭商品中之「蘿蔔糕」商品與據爭第一○五四四○號「黑橋牌及圖BLACK BRIDGE」商標指定商品中之「各種餅乾、蛋糕、麵包」商品所屬300602「米果、餅乾、穀製點心片」小類組及300700「土司、蛋糕、麵包、漢堡」組群構成類似。系爭商品中之「冷凍水餃」商品與據爭第一○五四五四號「黑橋牌及圖BLACK BRIDGE」商標指定商品中之「各種麵、麵條、粉絲」同屬301601「麵條、水餃、餛飩」小類組。二造商標指定商品經常來自同一經銷商或產製主體，同一通路販售，買受人同一購買族群，依一般社會通念與市場實際交易情形，二造商標指定商品構成類似，至為明確，毋庸贅言。

⒌參加人之一系列「黑橋（牌）BLACK BRIDGE」商標已在國內享有盛名，堪稱為參加人營業上商品之識別標誌，並已成為消費者印象深刻之著名商標，已有數件經參加人申請異議與評定成立之案例。原告卻以極雷同之近似商標註冊於類似之商品，企圖使消費者混淆二造商標表彰商品之來源為同一、誤以為是參加人產製之系列品牌之一，進而誤購商品以牟利，其欲強搭參加人商譽便車之心，昭昭可見，就二造商標之歷史、構圖型態與指定商品而言，據爭商標於國內市場屹立數十年而不搖，消費大眾無人不知，無人不曉，反觀系爭商標遲於近幾年（八十五年間）始提出申請，當時據爭商標已風靡國內數十年，且二造商標圖樣均以中文、外文與圖形兼具之複合式商標型態為構圖，外觀上之視覺效果已甚為相近，復指定使用於類似商品，消費族群復構成類似，因此，自二造商標使用與申請之時間、二者之構圖型態以及指定商品觀之，系爭商標實難脫仿襲之嫌。就系爭商標原始申請人之產製權能、設址處及註冊商標而言，徵諸系爭商標原始申請人群力企管顧問有限公司之登記營業項目可知，其並不具備產製商品之權能，而其設址處與參加人設址處均位於台南市鬧區，又有強烈之地緣關係，其襲用他人商標、欲搶搭他人商譽便車之意圖已呼之欲出。復睽諸商標查名結果，系爭商標原始申請人僅擁有二件註冊商標，即註冊第七四五八七二號「黑調子及圖BLACK CHYE」商標與第七五四二六○號「黑茄子及圖 BLACK CHYE」 商標（即系爭商標）。身為企管顧問公司卻申請食品商標，實已匪夷所思，此二商標之中文部分「黑茄子」與「黑調子」之閩南語發音復極為近似，足見此二商標之設計意匠係以閩南語作為初步設定之交易語言，消費者觀看此二商標時，由於圖形與外文完全相同，中文部分「黑茄子」與「黑調子」之讀音亦幾近雷同，消費者自能輕易將二者聯想為同一公司之系列商標，另一方面，亦極可能與據爭商標之「黑橋」產生混同，如此一來，其魚目混珠之企圖即可輕易達成，前舉事證在在皆令系爭商標原始申請人之仿襲意圖無所遁形，是以，系爭商標在申請之初即有襲用據以評定商標之事實，不容置辯，若使二造商標繼續註冊併存，必使消費者混淆誤認。

理由

甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。

乙、實體方面：

一、緣原告前手群力企管顧問有限公司於八十五年三月二十八日以「黑茄子及圖 BLACK CHYE」 商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之冷凍水餃及蘿蔔糕等商品，向被告申請註冊，經准列為註冊第七五四二六○號商標，並於八十七年九月十日將該商標專用權移轉給原告，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有參加人評定申請書、被告九十年十二月二十八日（九○）智商○八三○字第九○○一○五三七二號發文之中台評字第九○○三四三號評定書及經濟部九十一年五月二十一日經訴字第○九一○六一一一四八○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之違反？

二、按商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依商標法第七十七條之一規定商標評定案件適用註冊時之規定。本件被評定之註冊第00000000號商標係於八十六年三月十六日核准註冊，有商標註冊簿附卷可證，故商標之評定應適用八十二年十二月二十二日修正施行之商標法，合先敘明。再按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。

三、查系爭商標圖樣係以花格子之四方形為底，上置外文「BLACK CHYE」、中置茄子圖形及下置類似長方形之圖框，其內並置有白底黑字之中文「黑茄子」等所聯合組成，而據爭商標圖樣均係於圓圈線條內，上置中文黑橋牌、中置類似橋之形狀的簡單線條及下置外文「BLACK BRIGE」所聯合組成，二者相較，固有如原告主張一為茄子，一為橋外觀圖形設計之不同與英文文字讀音等差異。但查，其中關於中文文字部分，系爭商標與據爭商標均有相同之中文「黑」字，且兩商標中文第二字「茄」與「橋」之閩南語發音相同，雖系爭商標尚有第三字「子」，但該「子」閩南語發音為語尾音，尚不致因該語尾音之附加使發音產生明顯不同，因此「黑茄子」與「黑茄」閩南語發音仍屬為相近。況且系爭商標中文主要部分為「黑茄」，其閩南語發音與據爭商標中文主要部分「黑橋」仍為相同，依閩南語發音於消費市場使用甚為常見之現況，則系爭商標中文之閩南語發音於交易連貫唱呼之際，難謂無致消費者與據爭商標產生混同誤認之虞，依前揭商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標之說明，系爭商標與據爭商標應屬近似，堪以認定，原告主張兩商標尚有其他之差異應非近似商標等等，核非可採。又商標評定制度本係藉利害關係人之申請，以公眾審查方式彌補主管機關職權審查商標註冊是否違法之不足。因此，商標評定申請如確有如申請人主張之事由，商標法已明定得評定註冊之商標為無效（商標法第五十二條參照），則自不能以系爭商標已獲被告核准註冊在先，執為被告不能再依利害關係人之申請而為註冊無效評定之論據。另系爭商標指定使用於冷凍水餃等商品，而據爭第00000000商標係指定使用於各種麵、麵條等商品，其中冷凍水餃及麵條同屬被告編印之商品及服務類似組群參考資料一書第三十類之「301601」小組群，且衡諸一般社會通念，市場消費情況，水餃及麵食二者亦應屬類似商品；另系爭商標指定使用之「蘿蔔糕」商品與據爭第一○五四四○號「黑橋牌及圖BLACK BRIDGE」商標指定商品中之「各種餅乾、蛋糕、麵包」商品所屬300602「米果、餅乾、穀製點心片」小類組及300700「土司、蛋糕、麵包、漢堡」組群亦經常於同一經銷商或產製主體，同一場所同時銷售之情形普遍，亦構成類似商品。系爭商標註冊自有違本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定。

四、從而被告以系爭商標應依註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定評定其註冊無效，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件商標註冊既因違反註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定而評定其註冊無效，則系爭商標註冊是否尚有違反同法條第七款之規定，已不影響本件結論之判斷，故不另加以論述，併此敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥