臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三六四五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三六四五號

原告

歐勝國際股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

許淑華律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

丙○○

參加人

加拿大商．伊思蒂露黛兒化粧品有限公司

代表人

乙○○○○○○

訴訟代理人

潘昭仙律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

羅祖芳律師

右　一　人

複 代理 人　李如龍律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月十日經訴字第０

九一０六一一六二五０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加

被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十九年八月十七日以「Cosgene水境及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之面霜、冷霜、化粧水、潤膚油、潤膚膏、乳液、敷面霜、清潔霜、清潔乳液、護手膏、護手乳液、眼部化粧清除膏、防晒油、防晒膏、防皺霜、美白霜、磨砂膏、漂白潤膚膏、沐浴用香油、沐浴用浴油商品，向被告申請註冊，經核准列為審定第九五三七七二號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七、十二款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標與據以異議之註冊第八二四○六四號「BOX Design」、第八七二九一二號「Box Design ESTEE LAUDER」及第三六七八三六號「EL Design」等商標圖樣，予人外觀印象，構圖意匠相彷，應屬構成近似之商標，有違商標法第三十七條第十二款之規定，以九十一年四月三日中台異字第九○一二八七號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似？

甲、原告主張之理由：

一、按據以異議之註冊第八二四０六四號「Box Design」及第三六七八三六號「ELDesign」商標固均僅為大寫E及L之設計圖，而未加上任何文字，惟查參加人實際使用時，則一貫將據以異議之註冊第三六七八三六號及第八二四０六四號商標混合併用，此觀參加人於異議程序所提呈證據附件一之報紙廣告即明，由參加人自呈之廣告可悉，「雅詩蘭黛」及「ESTEE LAUDER」方為其營業、銷售產品所資為辨識之商標，至於據以異議之註冊第八二四０六四號「Box Design」及第三六七八三六號「EL Design」商標則早已淪為偶而陪襯之用，消費者顯不需藉由兩字E、L大寫草體，資為辨識參加人產品之依據，事實明在，詎原決定竟謂二者所含大寫草書之外文字母E之設計圖，其構圖意匠極相彷彿，雖經仔細比對可見其些微之差異，惟於異時異地隔離觀察，外觀上，仍難謂無致具普通知識經驗之購買人於購買時產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，在據以異議之註冊第八二四０六四號「Box Design」及第三六七八三六號「EL Design」商標均已退居不顯眼位置之使用實況下，兩造商標縱均有稍似之處，恐亦均為消費者所忽略，何來混淆誤認之虞？

二、再者，本件原告系爭商標之產品與參加人產品之通路亦截然不同，查原告代理美國進口之系爭商標產品，並未在一般之消費通路販售（請見異議人異議申請書第三段第（二）點自陳渠於國內各大百貨公司均設專櫃行銷），而僅僅設定選用者為受過專業訓練之美容師，因此系爭商標產品只在各護膚美容沙龍使用，必也經由專業美容師之推薦使用，消費者才能自該美容沙龍購得，故系爭商標之產品絕不可能與參加人據以異議商標產品混淆，此外同時別無其他通路。倘認為必要，原告可委工商徵信業者訪查國內各大百貨公司即明。（原告因不在各百貨公司或據以異議商標產品銷售點販賣，為一消極不存在之事實，原告無法舉證，但可令參加人舉證積極事實以證明兩方商標產品如何在百貨公司引致消費者混同誤認之事例）。

三、系爭商標與據以異議商標並不近似：

㈠如附圖一、二，兩造商標圖樣所示，原告之系爭商標乃三者之結合，即C、G草寫體於框內，Cosgene及中文「水境」所聯合，與據以異議之註冊第八七二九一二號Box Design ESTEE LAUDER商標，下方明載ESTEE LAUDER，差別顯然，「Cosgene」與「ESTEE LAUDER」字形不同，且一只有七個字母，後者有十一個字母，實無混淆誤認之可能。

㈡再查據以異議之另二個商標：

⒈註冊第三六七八三六號「EL Design」商標，其本身並無外框，但見似由眾多小圓圈連成之線圖，於E、L之豎筆處加粗，惟一既無外框，二又粗細線條繁多，倘與系爭商標隔離觀察，因系爭商標乃三合一之設計，與註冊第三六七八三六號「EL Design」商標相較，繁、簡大有不同，顯無致消費者誤認之虞，詎被告竟不區分三個據以異議商標之圖樣各異，竟以片面主觀之見即謂構成近似之商標，其結論自難昭折服。實例上有改制前行政法院七十八年判字第六十七號，該案中兩個商標俱有「KOMA」英文字，且均指定使用於同類商品，一者KOMA於圓形內，另者則否，行政法院謂「被告機關審查結果拘於一端，遽以原處分對系爭商標之申請為核駁之審定．．．亦俱嫌速斷」可資參照。

⒉註冊第八二四０六四號「Box Design」，則為註冊第三六七八三六號「EL Design」商標另加以正方形外框構成，將系爭商標與註冊第八二四０六四號據以異議商標相較：正方形外框乃雙方共有，惟此一正方形外框並非特別，實例上同有相似外框之商標如註冊第四七一０九七號「素王及圖」與註冊第一九三三六一號「FERRERO ROCHER & Device」亦雙雙均有橢圓形花邊圖形，職是同有正方形外框並不足奇，關鍵者在於參加人之E、L兩字母草寫之組合，究竟與原告C、G二字串成之字形是否近似？又，是否尚有其餘足資區別之文字或圖形？

㈢末查，無論如何，判斷商標近似與否，係應通體觀察，隔離觀察始為正辦，矧本件系爭商標乃由C、G草寫串合後加正方形外框、Cosgene及中文「水境」共同組成，三者比例相當，並無何者為主要部分之區別，似此，被告竟單獨切出C、G二草寫串合之部分，並以主觀片面之見即稱兩造商標構成近似，顯然有迴護參加人商標之嫌，試問，難道消費者觀看原告商標時會蓄意略去Cosgene、水境部分，而只看正方形框乎？原告商標既是整體設計，三者併存併用，廼被告竟作割裂式之觀察、比較，所為系爭第九五三七七二號商標之審定應予撤銷之處分，自有失誤不當之處，為此請判決如訴之聲明，俾維正當之權益為禱。

乙、被告主張之理由：

一、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定；商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，合先敘明。

二、查本件系爭審定第九五三七七二號「Cosgene水境及圖」商標，與參加人據以異議之註冊第八二四○六四號「Box Design」、第八七二九一二號「Box DesignESTEE LAUDER」及第三六七八三六號「EL Design」等商標圖樣相較，二者之圖形部分雖分別為置草寫外文「CG」、「EL」於一四方形外框內之設計圖樣，惟前者因結合草寫外文「C」及「G」成一整體圖樣，致予人外觀印象為草寫外文「E」之設計圖形，兩者整體圖樣相較，除均為四方形外框內含草寫外文「E」之設計圖形外，予消費者之寓目印象及其構圖意匠復相彷彿，客觀上於異時異地隔離觀察之際，有使一般消費者產生同一系列或相關聯來源之聯想而致混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；又二者皆指定使用於化妝品等同一或類似商品，揆諸前揭說明，本件系爭商標之申請註冊，應有首揭法條規定之適用。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。

丙、參加人主張之理由：

一、系爭商標之申請註冊，顯然有違異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定：

㈠系爭商標與據以異議商標確為近似之商標

⒈按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。又，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖形近似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，為行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八Ｏ六八號函核定修正之商標近似審查基準一及二㈨所明定。

⒉查系爭商標之圖形部分雖在四方形外框內結合草寫外文「C」及「G」而成，惟予人外觀印象為草寫外文「E」之設計圖，構成系爭商標之主要部分；而據以異議之註冊第八二四○六四號「Box Design」、第八七二九一二號「Box DesignEstee Lauder」及第三六七八三六號「EL Design」等商標之圖形部分，則係由草寫外文「EL」置於一四方形外框內（EL設計圖），或由草寫外文「EL」設計圖所組成。由上可見，兩造商標之圖形部分均為一四方形外框內含類似草寫外文「E」或草寫外文「EL」之設計圖形。尤有甚者，兩造商標圖樣於實際使用時，予消費者之寓目印象及其構圖意匠亦極相彷彿。是以，一般消費者施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，實可能產生同一系列或相關聯之聯想，致發生混淆誤認之虞。依前揭商標近似審查基準，兩造商標確屬近似之商標。

㈡再者，系爭商標與據以異議商標均指定使用於「化妝品、皮膚保養品、乳液、護手霜、面霜」等同一或類似商品。因此，系爭商標顯有違前揭商標法三十七條第十二款之規定，依法應不得申請註冊。

二、系爭商標之申請註冊，顯然有違前揭商標法第三十七條第七款之規定：㈠另按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，復為前揭商標法第三十七條第七款所明定。

㈡參加人據以異議之商標為著名商標：

⒈異議審定時商標法第三十七條第七款所稱「著名之商標或標章」，依同法施行細則第三十一條第一項規定，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業「或」消費者所普遍認知者。換言之，只要該商標或標章已廣為「相關事業」「或」「消費者」其中之一所普遍認知，即應認定為著名商標或標章。而依被告所制定之「著名商標或標章認定要點」（下稱認定要點）三之規定，判斷「相關事業或消費者」時，係以商標所使用商品之交易範圍為準。具體而言，本件商標是否為著名商標，應以該商品之實際或可能消費者、涉及該商品經銷管道之人及經營該商品之相關業者是否知悉據以異議商標為判斷依據，而非以所有消費大眾知悉為必要。

⒉參加人係世界著名化粧品公司，參加人所有之據以異議商標（EL 設計圖）係擷取自參加人公司英文名稱起首二字「ESTEE LAUDER Cosmetics Ltd.」第一個外文字母縮寫加以特殊設計而成，為參加人自創之商標，並無任何特殊意義，係用以表彰參加人所產銷之化粧品、皮膚保養品及清潔用品等商品。該據以異議商標（EL設計圖）已於世界各國獲准註冊，為了加強服務台灣的廣大愛用者，據以異議商標所表彰之化粧品商品除透過極具信譽之美商怡佳公司台灣分公司進口在台灣銷售外，更於台北太平洋崇光、明曜、新光三越、遠東、德安、台中來來、台南遠東、高雄大統等全省北、中、南各大百貨公司設有專櫃廣泛行銷。早於系爭商標申請日（八十九年八月十七日）前之八十三年九月起，標有據以異議商標之化粧品即陸續見諸於聯合晚報、民生報、中國時報、聯合報、大成報、自由時報等國內各大報紙，並自八十六年一月起於薇薇、哈潑時尚、ELLE、柯夢波丹、美麗佳人等流行資訊雜誌積極刊登廣告，從事各式宣傳促銷活動。參加人長期持續使用據以異議商標於化妝品等，使得據以異議商標已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，有參加人依認定要點準備之下列證據資料足資證明：

⑴依認定要點六第㈠款所述，據以異議商標商品於台灣市場之銷售發票、行銷單據、進出口單據：西元一九九七年十月廿一日及一九九七年十二月十六日發票，八十六年十一月四日、八十七年一月廿三日進口報單。

⑵依認定要點六第㈡款所述，據以異議商標商品在系爭商標申請日（八十九年八月十七日）前，於國內之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料：八十三年九月八日聯合晚報、八十三年十一月四日民生報、八十四年三月十日中國時報、八十四年六月九日聯合報、八十四年十一月十七日大成報、八十四年十二月十四日中國時報、八十五年三月一日聯合報、八十五年四月四日中國時報、八十五年四月六日大成報、八十五年七月十四日大成報、八十五年六月一日民生報、八十五年三月十日聯合報、八十五年九月六日大成報、八十五年十月十日民生報、八十五年十月廿五日民生報、八十五年十一月十一日聯合晚報、八十六年三月七日聯合報、八十六年十一月廿一日民生報、八十六年十二月十一日聯合報、八十七年一月十一日自由時報及八十七年一月十五日中國時報等報紙廣告數十份及西元一九九七年一月號薇薇雜誌、八十六年一月號哈潑時尚雜誌、一九九七年二月號ELLE雜誌、西元一九九七年五月號薇薇雜誌、西元一九九七年五月號柯夢波丹雜誌、西元一九九七年八月號哈潑時尚雜誌、西元一九九七年九月號薇薇雜誌及西元一九九七年十二月號美麗佳人雜誌等雜誌廣告數十份。

⑶依認定要點六第㈢款所述，據以異議商標商品於台灣市場之主要銷售據點：於系爭商標申請日（八十九年八月十七日）前，據以異議商標之化粧品已於全省北、中、南各大百貨公司設有專櫃廣泛行銷，如台北之太平洋SOGO百貨、明曜百貨、新光三越南京店／站前店／信義店、寶慶遠東、大葉高島屋百貨、板橋遠東、桃園之統領百貨、新光三越、遠東百貨、中壢之遠東百貨、太平洋SOGO百貨、新竹太平洋SOGO百貨、台中之來來百貨、中友百貨、廣三SOGO百貨一館二館、豐原之太平洋百貨、嘉義衣蝶、台南之遠東百貨、新光三越、高雄之漢神百貨、大立伊勢丹百貨、太平洋SOGO百貨、遠東百貨、屏東之太平洋百貨等。

⑷依認定要點六第㈥款所述，參加人商標於台灣之註冊情形：參加人甚為重視據以異議商標，在台灣早自七十四年起即陸續取得註冊第三六七八三六號「EL Design」、第八二四○六四號「Box Design」及第八七二九一二號「Box Design Estee Lauder」等商標於「化妝品」等商品之專用權。由上足證，參加人據以異議商標化粧品之品質早為中華民國及世界各地之消費者所肯定，而此據以異議商標所表彰之信譽亦為消費者所肯認，是以據以異議商標商標為著名商標，要無疑義。參加人之實際使用或具有善意使用據以異議商標資料頗多，謹先檢附前揭資料，若有必要，參加人必當另行補呈。

㈢系爭商標有致公眾混淆誤認之虞：

⒈查，原告實乃仿襲參加人著名之「EL設計圖」商標，以極為近似之草寫外文「E」設計圖作為系爭商標之主要部分申請註冊，顯係有意利用參加人著名「EL設計圖」商標之盛名，以期造成消費者認為原告之商品係由參加人所參與、授權或贊助之印象，而涉有以不公平競爭方式使用他人商標之嫌。換言之，兩造商標異時異地隔離觀察，有致一般消費者對其產品之來源、品質、產銷主體產生混淆誤認之虞。

⒉另查前揭商標法第三十七條第七款之立法意旨，在於防止混淆，維護交易安全，所審酌者乃著重保障消費者利益及促進工商企業之正常發展。今一般商品購買人於美容沙龍、百貨公司等販賣場所，見到標有系爭商標之化粧品及參加人之「EL設計圖」商標化粧品，極易產生標有系爭商標之商品係參加人所產製或授權，或系爭商標與據以異議商標為同一系列商標或存有關聯，而產生誤信誤購情事。準此，系爭商標顯然有違前揭商標法第三十七條第七款規定，應不得准予註冊。

三、綜上所述，系爭審定第九五三七七二號「Cosgene 水境及圖」商標之審定，顯然有違異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，依法應不得申請註冊，為此請駁回原告之訴，以維法制並保參加人之權益。

理由

壹、程序方面：按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），依行政程序法第二十四條第四項規定，其提起本件異議之代理權固有欠缺，惟因其於事後依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為答辯之主張，並於本院審理時承認先前異議程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。

貳、實體方面：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、二十六年判字第四八號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者。

二、查本件被告係認系爭第九五三七七二號「Cosgene水境及圖」商標與據以異議之註冊第八二四○六四號「BOX Design」、第八七二九一二號「Box Design ESTEELAUDER」及第三六七八三六號「EL Design」等商標圖樣相較，二者之圖形部分雖分別為置草寫外文「CG」、「EL」於一四方形外框內之設計圖樣，惟前者因結合草寫外文「C」及「G」成一整體圖樣，致予人外觀印象為草寫外文「Ｅ」之設計圖形，兩者整體圖樣相較，除均為四方形外框內含草寫外文「Ｅ」之設計圖形外，予消費者之寓目印象及其構圖意匠復相彷彿，客觀上於異時異地隔離觀察之際，有使一般消費者產生同一系列或相關聯來源之聯想而致混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；又二者皆指定使用於化妝品等同一或類似商品，揆諸前揭說明，本件系爭商標之申請註冊，應有首揭法條規定之適用。另系爭商標既應依首揭法條之規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第七款規定，即毋庸再予審究，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張系爭商標乃由C、G草寫串合後加正方形外框、Cosgene及中文「水境」共同組成，三者比例相當，並無何者為主要部分之區別，似此，被告竟單獨切出C、G二草寫串合之部分，並以主觀片面之見即稱兩造商標構成近似，顯然有迴護參加人商標之嫌，試問，難道消費者觀看原告商標時會蓄意略去Cosgene、水境部分，而只看正方形框乎？原告商標既是整體設計，三者併存併用，迺被告竟作割裂式之觀察、比較，所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，自有失誤不當之處；又系爭商標之產品與參加人產品之通路亦截然不同，原告代理從美國進口之系爭商標產品，並未在一般之消費通路販售，而僅僅設定選用者為受過專業訓練之美容師，因此系爭商標產品只在各護膚美容沙龍使用，必也經由專業美容師之推薦使用，消費者才能自該美容沙龍購得，故系爭商標之產品絕不可能與參加人據以異議商標產品混淆云云。

三、本院查：

㈠系爭審定第九五三七七二號「Cosgene水境及圖」商標，與參加人據以異議之註冊第八二四○六四號「Box Design」及第八七二九一二號「Box DesignESTEE LAUDER」等商標圖樣相較，二者之圖形部分雖分別為置草寫外文「CG」、「EL」於一四方形外框內之設計圖樣，惟前者因結合草寫外文「C」及「G」成一整體圖樣，致予人外觀印象為大寫草書外文「E」之設計圖形，兩者整體圖形相較，除均為四方形外框內含大寫草書之外文字母「E」之設計圖形外，其構圖意匠復相彷彿，雖經仔細比對可見其些微之差異，惟於異時異地隔離觀察之際，予消費者之寓目印象極相彷彿，外觀上有使一般消費者產生同一系列或相關聯來源之聯想而致混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；又二者皆指定使用於面霜等同一商品或化妝水、潤膚膏、護手膏（各種化妝品、皮膚保養品、護手霜）等類似商品，自有首揭法條規定之適用。

㈡系爭商標雖係由C、G草寫字母串連成「E」置於一四方形外框內之圖形、外文「Cosgene」及中文「水境」所聯合，惟該C、G草寫字母串連成「E」置於一四方形外框內之圖形排列於最上方，所佔面積比例大於外文「Cosgene」及中文「水境」之總和，寓目甚為明顯，且造型特別突出，容易使消費者留下較深刻之印象，成為主要部分，相對地，外文「Cosgene」則以普通正楷字體呈現，並無特色，中文「水境」則畏縮於下方，比例過小，均不如C、G草寫字母串連成「E」置於框內之圖形顯著。而據以異議之註冊第八七二九一二號Box Design ESTEELAUDER商標，由草寫字母「EL」置於一四方形外框內之設計圖形與外文「ESTEELAUDER」聯合，外文「ESTEE LAUDER」部分比例過小，草寫字母「EL」置於框內之圖形顯然為主要部分，據以異議之註冊第八二四○六四號「Box Design」則純粹係草寫字母「EL」置於一四方形外框內之設計圖形。足見四方形外框內含大寫草書外文字母「E」之設計圖形，乃分別構成兩造商標之主要部分，被告以二者構圖意匠極相彷彿，雖經仔細比對可見其些微之差異，惟於異時異地隔離觀察，外觀上，仍難謂無致具普通知識經驗之購買人於購買時產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，揆諸前開說明，並無不合。

㈢系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之適用，係以商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」為其要件，故無論系爭商標之產品是否只在各護膚美容沙龍使用，未在一般之消費通路販售，均不影響上開法律之適用。至原告所舉改制前行政法院七十八年判字第六十七號及八十年判字第六六九號二件判決，核與本案商標圖樣不同，其案情有別，尚難執為有利之論據。另系爭商標既應依上開法條之規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第七款之規定，即毋庸再予審究。

四、綜上所述，被告以系爭商標之申請註冊，有首揭法條規定之適用，而為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第二庭