臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四二四一號

    附表一  建    築    物    使    用    分    類
    ┌───┬──────────┬──┬──────┬─────────┐
    │類  別│  類別定義          │組別│ 組別定義   │   使用項目例舉   │
    ├───┼──────────┼──┼──────┼─────────┤
    │Ｂ類  │供商業交易、陳列展售│B1  │供娛樂消費，│ 夜總會、酒家、理 │
    │商業類│、娛樂、餐飲、消費之│    │處封閉或半封│ 容院、ＫＴＶ、Ｍ │
    │      │場所                │    │閉場所      │ ＴＶ、公共浴室、 │
    │      │                    │    │            │ 三溫暖、茶室     │
    │      │                    ├──┼──────┼─────────┤
    │      │                    │B3  │供不特定人士│ 酒吧、餐廳、咖啡 │
    │      │                    │    │餐飲且直接使│ 店（廳）、飲茶   │
    │      │                    │    │用燃具之場所│                  │
    └───┴──────────┴──┴──────┴─────────┘
    經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送
    本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附
    設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議：
    ．．．㈡討論提案︱有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際
    網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列
    營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供
    消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方
    式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表
    登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．」、九十年三月二十日經商字第○九○
    ○二○五二一一○號公告：「．．．說明：．．．二、按現行網路咖啡經營業務
    ，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業
    （須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣
    市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務
    業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院
    主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園
    、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業
    均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其
    歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦
    功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利
    用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１
    ０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供
    人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」、
    九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營
    業項目代碼表增修代碼內容．．．４、Ｊ７０１０７０資訊休閒業（原為資訊休
    閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁
    碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼
    之營利事業。」內政部八十八年七月十六日臺內營字第八八七三八六九號函釋：
    「．．．說明：．．．㈠研商建築法第九十條、第九十一條規定之處罰對象執行
    疑義案。決議：１、按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及
    危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反建築
    法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。．．．」
二、本件原告所有台北市○○○路四九五號一樓建築物，位於第二種商業區，領有被
    告核發之九○變使字第○○八九號使用執照，核准用途為「餐飲業」（餐廳）、
    「機車停車空間」，出租予訴外人華義娛樂公司。臺北市政府警察局信義分局於
    九十一年二月五日二時至系爭建築物臨檢，查獲有訴外人華義服務公司經營設置
    以電腦方式供不特定人士上網擷取電腦資訊及提供消費者上網擷取網路遊戲，該
    分局乃以九十一年三月八日北市警信分行字第○九一六○九六二九○○號函檢附
    臨檢紀錄表函送被告所屬建築管理處等機關查處，案經被告審認系爭建築物未經
    領得變更使用執照違規經營資訊休閒服務業（已修正為資訊休閒業），違反九十
    二年六月五日修正前建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定
    ，以九十一年三月二十八日北市工建字第○九一三○五六六五○○號函處以系爭
    建築物所有權人即原告六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒業之違規使用。原告不
    服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，行政罰應以違規時之應負責者為處分之對象，且九
    十二年六月五日修正前建築法第九十條擅自變更使用雖係得就建築物所有權人、
    使用人擇一處分，然並非得任意擇一處分，而是其建築物所有權人與使用人同為
    一人者，處罰所有權人，非同一人，其出於使用人自己之作為者，處罰使用人，
    為內政部七十四年二月九日臺內營字第二九○○九六號函釋在案，換言之，建築
    物有違規使用之事實即構成處罰條件，然應以科處行為人為要。本件原告係於八
    十九年十一月三十日即將系爭建築物出租予華義娛樂公司使用，有雙方簽訂之租
    賃契約書足憑，依契約第六條第一項約定，系爭建築物應依使用執照之記載使用
    ，原告並非系爭建築物變更使用之行為人，承租人逕違規自行變更使用為資訊休
    閒服務業，違規行為係承租人即使用人之行為，揆諸前揭內政部函釋，行政處分
    之對象，應為使用人即承租人，是被告以原告為處分之對象，顯屬誤會云云。惟
    查：
１、原告所有台北市○○○路四九五號一樓建築物，位於第二種商業區，領有被告核
    發之九○變使字第○○八九號使用執照，核准用途為「餐飲業」（餐廳）、「機
    車停車空間」，出租予訴外人華義娛樂公司。系爭建築物經臺北市政府警察局信
    義分局於九十一年二月五日二時至現場臨檢，查獲訴外人華義服務公司實際經營
    設置以電腦方式供不特定人士上網擷取電腦資訊及提供消費者上網擷取網路軟體
    遊戲之情事，此有經現場負責人洪健智簽名並按捺指印之臺北市政府警察局信義
    分局臨檢紀錄表影本附卷可稽。
２、公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式
    之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」。本件系爭建築物現場實際所供經營
    行業係經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使
    用執照核准用途為「餐飲業」，分屬不同類組。按「建築法第七十三執行要點」
    規定，系爭建築物現場所從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（B1），為「供
    娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「餐飲業」屬商業類第三組（B3），為
    「供不特定人士餐飲、且直接使用燃具之場所」，故本件跨類組使用俱為事實。
    另據內政部八十八年七月六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明㈠決議
    ：「按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九
    類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段
    規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。揆諸首揭規定，被告依
    九十二年六月五日修正前建築法第九十條第一項規定，以九十一年三月二十八日
    北市工建字第○九一三○五六六五○○號函處原告罰鍰，並勒令停止違規使用，
    並無違誤。
３、有關營業使用性質之認定標準部分，本件使用人華義服務公司所為業務行為，營
    業類別性質屬資訊休閒服務業，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處主政
    認定並查告在案，又所營業類別為「電子資訊供應服務業」之疑義，按經濟部九
    十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，係將現行「
    其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇
    ，亦經被告前以九十年八月二十四日北市工建字第九○四四○七八三○○號函以
    建築物使用情形歸類使用組別。
４、八十四年八月二日修正前建築法第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自
    變更使用者，處六千元以上三萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．」內政部
    為釋示建築物擅自變更使用，其處分對象為違規使用人或違規使用建築物所有權
    人之疑義，乃於七十四年二月九日以臺內營字第二九○○九六號函釋：「．．．
    按建築法第九十條擅自變更使用之罰鍰，其建築物所有權人與使用人同為一人者
    ，處罰所有權人；雖非同一人，而其擅自變更使用，係屬建築物所有權人本人之
    作為，或經其同意，或基於建築物所有權人與使用人契約約定者亦同；其出於使
    用人自巳之作為者，處罰使用人。」惟八十四年八月二日修正後建築法第七十七
    條第一項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設
    備安全。」是以所有權人亦應依雙方所訂之租賃契約督促使用人依原核准用途使
    用或申辦合法證照。且該函釋所適用之建築法第九十條亦於八十四年八月二日修
    正為：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人
    新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．」係指主管機關
    為達成其行政目的之必要，得處分建築物之所有權人，亦得處分建築物之使用人
    之意，彼此既無先後關係，亦無排除關係，此有前行政法院（現改制為最高行政
    法院）八十七年度判字第一八○六號、八十八年度判字第四三一七號判決可參，
    從而，原告雖為系爭建築物之所有權人，而非使用人，仍難執內政部七十四年二
    月九日臺內營字第二九○○九六號函釋為有利於己之論據。另本件所供使用為資
    訊休閒服務業，與系爭建物核准用途餐飲業顯屬不同組別，被告前以九十年九月
    十日北市工建字第九○四四二二九○○○號函處使用人華義服務公司六萬元罰鍰
    ，並勒令停止使用，雖經華義服務公司行政救濟，惟未獲變更，此有臺北市政府
    九十一年二月六日府訴字第○九一○四七六二五○○號訴願決定書、本院九十一
    年十二月十九日九十一年訴字第一五八五號裁定附卷可稽。而原告未依使用執照
    核准使用，亦未依其與承租人雙方所訂之租賃契約督促承租人依原核准用途使用
    或申辦合法證照，而任令負責人與承租人華義娛樂公司之負責人同為黃博弘之使
    用人華義服務公司經營資訊休閒服務業，顯違行政法所課之義務，行政機關自得
    本於職權認定事實，科處負有法定義務之原告以行政罰，原告並不得執承租人違
    反私人間之租賃契約而解免其責，而此亦與法律保留原則無違。
５、行政機關對於人民不履行行政法上義務，為使其履行義務或督促使其與履行義務
    同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選
    擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條
    所明定。本件原告為系爭建築物之所有權人，違反九十二年六月五日修正前建築
    法第七十三條後段規定情事，已如前述，被告為遏止系爭建築物繼續供違規使用
    、貫徹前揭法律規定、保護公益及考量系爭建築物違法使用之狀態與嚴重程度，
    依九十二年六月五日修正前建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度
    及影響層面，科處最低罰鍰額度，並勒令停止資訊休閒業之違規使用，核與比例
    原則相符。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為科處六萬元罰鍰，並勒令停止資訊
    休閒業違規使用之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不
    合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一
    論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主
文。
中    華    民    國      九十二      年      十      月        八      日
                              臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
                                    審 判 長 法    官 徐瑞晃
                                             法    官 李得灶
                                             法    官 吳慧娟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判
決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人
數附繕本）。
中    華    民    國      九十二      年      十      月        八      日
                                             書 記 官 劉道文