臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四五三六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四五三六號

原告

偉興企業有限公司

代表人

甲○○董事）

訴訟代理人

郭隆偉律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

畢加索國際企業股份有限公司

代表人

乙○○董事長

訴訟代理人

丁○○

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年十一月二十六日經（九

○）訴字第○九○○六三二八七一○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加

人獨立參加訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國八十六年九月五日以「藝術臉譜圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第十一類之電壺、電碗、電火鍋、電咖啡壺、烤麵包機、吹風機、吊扇、電扇、電鍋、電子鍋、電冰箱、電熱水瓶、烘碗機、瓦斯爐、電爐、烤箱、烤盤、微波爐商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第八四三四一○號商標（下稱系爭商標），嗣原告以該商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告對系爭第八四三四一○號「藝術臉譜圖」商標評定案應為撤銷審定之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：參加人以審定第八四三四一○號「藝術臉譜圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十一類之商品，有否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈查被告以系爭商標與原告據以評定之註冊第五○二九六一號「畢卡索PICASO」商標（下稱據爭商標），應非屬構成近似之商標，而為申請不成立之評決，惟查被告主要係根據中台異字第八八○五四八、八八○五九五、八八○五六九號商標審定書等案例，然而觀諸被告於據爭商標遭參加人申請撤銷乙案中，卻以據爭商標實際使用之草體外文「PICASO」，與系爭商標之外文部分相較，二者書寫形體極相彷彿，認應屬近似之商標。就此析論之，據爭商標於實際使用時雖將外文「PICASO」改為草體，然與所註冊之印刷體外文並不失同一性，一般消費者仍可輕易辨認其為代表「PICASO（畢卡索）」之文字，此由參加人所申請之註冊第六一二四三七、六一六四八九、八○七五八一、九八八○○一、九八八○○二號等商標圖樣上之外文，即與據爭商標實際使用之草體外文相同，而參加人以「畢卡索 PICASSO」、「PICASSO」、「PICASSO設計圖」為商標名稱，益徵參加人及被告亦均認草體之外文即指 「PICASSO」（畢卡索），則如認此一草體之「PICASO」與系爭商標之外文部分足致混淆，構成近似，顯係認為系爭商標之外文部分難以與「PICASO」相互區別，同理可證，系爭商標之外文部分自亦難與據爭商標之正楷外文「PICASO」相互分別，亦應構成近似，惟被告卻於本案認系爭商標之外文已「圖形化」，既為「圖形」，於前揭撤銷案中又如何與據爭商標所使用明確代表「PICASO」之草體外文致生混淆之虞？顯被告以不同之審查標準看待本案與相關之撤銷案，造成均獨厚參加人之結果，顯有失公允。

⒉原告尤欲強調，被告因在本案與據爭商標撤銷案中就系爭商標之外文部分描述各異，已嚴重影響原告商標之權益，被告應就該系爭商標之外文部分提出一致之詮釋，倘被告認為該系爭商標外文部分似咒文或圖形，則與據爭商標實際使用之草體「PICASO」外文，自予人截然不同之寓目印象，要無致生混淆誤認之情事，應非屬近似，於據爭商標撤銷案自應為申請不成立之處分；惟倘被告認定系爭商標之外文部分與「PICASSO」無法分別，則與據爭商標之正楷外文「PICASO」，應屬構成近似，本案自應為申請成立之評決，系爭商標又何能於前揭撤銷案中干涉系爭商標之使用狀態？由是可知，原處分及維持原處分之訴願決定未探系爭商標外文是否予人「PICASSO」 之印象，僅就外觀之如何，即率為申請不成立之評決，實屬草率而恣意之處分，自不足以維持。

㈡被告主張之理由：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查系爭商標圖樣，為一加框之臉譜圖案，和一咒文般之字串所組成，而據爭商標圖樣，則係由中文「畢卡索」及外文 「PICASSO」所構成，兩者圖樣整體外觀之構成有異。再據參加人所附被告中台異字第八八○五四八、八八○五九五、八八○五九六號商標審定書等案例，前述案例之系爭商標之圖樣與本件系爭商標圖樣相同，皆有相同為一加框之臉譜圖案，和一咒文般之字串，而據以異議商標與本件據爭商標相同亦有單純清晰可辨之外文 「PICASSO」，前經被告調查大多數受訪者皆不認識兩商標，且多數亦不致將兩者聯想或誤認係表彰同一商品來源，又大多數不會產生聯想及認為係表彰同一來源之受訪者係依據兩者之外觀設計及觀念而判斷，足認系爭商標予人印象為圖形化，與據爭商標單純清晰可辨之外文，二者分別使用於商品上，於異時異地隔離觀察之際，應無致消費者產生混淆誤認之虞，自非屬構成近似之商標。況查本件據爭商標，前經被告以中台處字第八九○二二三號商標撤銷處分書，以其有違商標法第三十一條第一項第一款之規定撤銷其註冊，亦難再執而論究，本件商標之申請註冊應無首揭法條規定之適用。至原告所指就事實認定方面有矛盾一節，查原告據爭商標係因附加與系爭商標圖樣相似之咒文般字串而使用，有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，致被撤銷註冊，而本件所論及者乃系爭商標圖樣之咒文般字串，與據爭商標圖樣之外文，是否構成近似，兩者事實基礎不同，要無認定不一致之情形存在，併予敘明。

㈢參加人主張之理由：

⒈按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款前段所明定。惟判斷商標之近似與否，應就通體觀察，並就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經最高行政法院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。

⒉查本案之爭點主要在於判斷系爭商標與據爭商標是否構成近似。系爭商標就外觀上而言，其係由一抽象之臉譜圖及一斜體外文聯合構成，而據爭商標則是由中文「畢卡索」及外文「PICASO」所構成，二者在構圖上迥然有別，且系爭商標圖樣上之草寫外文為一設計圖，由外觀觀之，並不能完全辨識其為哪些英文字母所組成，而反觀據爭商標圖樣之外文部分，很明確的為「PICASO」，二者異時異地隔離觀察，無論外觀、讀音或觀念均難謂有使人混同誤認之虞，實非屬近似之商標。

⒊次查，系爭商標於最高行政法院八十五年度判字第九七四號判決中，被認定「未能證明一般消費者已能認識該外文即為藝術家PABLO PICASSO之Picasso簽名式，且系爭商標圖樣上之草寫外文並不能完全辨識，與據爭商標圖樣清晰可辨的外文 PICASSO，無論外觀、讀音或觀念均難謂有使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標。」另於台灣台北地方法院八十四年度自字第七二一號之刑事判決亦認定「系爭商標中之英文草寫簽名式，縱詳加審認，亦難看出係畢卡索之多種英文簽名式之一，以一般消費者而言，無法一望即知該簽名式係畢卡索之英文簽名，實無誤認之虞。」此外，被告曾就系爭商標以街頭親訪方式進行調查，結果發現，無論在外觀設計或觀念上，並不會使大多數人產生與「PICASSO」 或「畢卡索」之聯想，最高行政法院九十年度第二二二九號判決、九十年度判字第二四一九號判決、九十年度判字第二五○八號判決、九十年度判字二五五七號判決、九十一年度判字第一九九號判決、九十一年度判字第二○一號判決均對此有明文揭示，故不論就外觀上或觀念上，系爭商標與據爭商標並不構成近似之事實，多件最高行政法院判決皆已針對此雷同爭點肯認在案，實無庸置疑。

⒋再查，原告訴稱據爭商標於實際使用時雖將外文「PICASO」改為草體，然與所註冊之印刷體外文不失同一性，一般消費者仍可輕易辨認其為代表「PICASO」（畢卡索）之文字云云，以及倘被告認定系爭商標之外文部分與「PICASSO 」無法分別，則與據爭商標之正楷外文「PICASO」，應屬構成近似，本案自應為申請成立之評決，系爭商標又何能於前揭撤銷案中干涉據爭商標之使用狀態等語。關於前揭之撤銷案，該申請撤銷之主張法條為商標法第三十一條第一項第一款，有關商標變換使用致與參加人之商標構成近似，而參加人當時商標撤銷理由書之實際內容並非意指「PICASO」正楷字與「藝術臉譜圖」構成近似，而是指據爭商標之「PICASO」正楷字自行變換為斜體字，而該斜體字與「藝術臉譜圖」之外文部分構成近似，而並非單一指「PICASO」正楷字與「藝術臉譜圖」之外文部分構成近似，此邏輯推演，均有案可稽，然原告卻逕自妄認推演「PICASO」正楷字與系爭商標之外文部分構成近似，實無依據。

理由

甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。

乙、實體方面：

一、參加人於八十六年九月五日以「藝術臉譜圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第十一類之電壺、電碗、電火鍋、電咖啡壺、烤麵包機、吹風機、吊扇、電扇、電鍋、電子鍋、電冰箱、電熱水瓶、烘碗機、瓦斯爐、電爐、烤箱、烤盤、微波爐商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第八四三四一○號商標，嗣原告以該商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有評定申請書、被告九十年八月二十二日（九○）智商○九○○字第九○○○六八一一四號發文之中台評字第八八○五三二號評定書及經濟部九十年十一月二十六日經（九○）訴字第○九○○六三二八七一○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為參加人之審定第八四三四一０號「藝術臉譜圖」商標，是否有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款規定之違反？

二、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似外，亦應以系爭商標申請註冊當時，該他人之商標已註冊為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。查系爭「藝術臉譜圖」商標圖樣係由一抽象之臉譜圖形及一已圖案化設計草寫外文聯合組成，而據爭之審定第五０二九六一號「畢卡索 PICASSO」商標圖樣（如附圖二）則係由中文畢卡索與外文 PICASSO組成，系爭商標圖樣上之草寫外文已有特殊圖案化之設計，於外觀上字母不易辨識，讀音亦無法唱呼，而據以異議之商標圖樣之外文 PICASSO為大寫印刷字體，清晰可辨，極易唱呼，二者無論外觀構圖意匠、設計態樣及觀念上，均予一般消費者印象截然不同，何況二者各有臉譜圖形及中文畢卡索足資區別，異時異地隔離觀察，客觀上尚難謂有使一般商品購買人將二者聯想或誤認係表彰同一商品來源，而產生混同誤認誤購之虞，應非屬近似之商標。又本件判斷系爭商標與據爭商標是否構成近似，應以該商標圖樣為準，原告主張被告於另案據以評定註冊第五○二九六一號，「畢卡索PICASO」商標遭參加人申請撤銷一案中，卻以據以評定商標實際使用之草體外文，與系爭商標之「外文部分」相較，二者書寫形體極相彷彿，認應屬近似之商標，被告對「藝術臉譜圖」之外文部分描述各異，已嚴重影響原告商標之權益，被告應就該「藝術臉譜圖」商標之外文部分提出一致之詮釋一節。查該商標撤銷案應屬原告是否有自行變換使用商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用，故應以原告實際使用商標圖樣與參加人之商標作比較，與本件應以系爭商標與據爭商標申請註冊之商標圖樣作為比較，尚屬不同，案情有異，故被告並無認定不一之情形，原告此部分之主張，非屬可採。

三、因商標法第三十七條第十二款之適用以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提，系爭商標既與據爭商標不近似，原告主張參加人之系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，非有理由。被告因而為評定不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告對系爭第八四三四一○號「藝術臉譜圖」商標評定案應為撤銷審定之處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥