臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院) - 九十一年度訴字第四八三四號（商標註冊）

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四八三四號原　　　告　美商‧新科技有限公司代　表　人　甲○○○○ 訴訟代理人　姚昭秀律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）住同右訴訟代理人　乙○○ 右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月二十日經訴字第０九一０六一二二六九０號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：主文訴願決定及原處分均撤銷。被告對於原告申請第000000000號「CELLFOOD」商標註冊事件，應依本判決之法律見解另為處分。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實一、事實概要：原告前於民國（下同）九十年六月二十七日以「CELLFOOD」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之「中藥、西藥、醫療補助用營養製劑、礦物質、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、綠藻粉、綠藻片、魚肝油、鰻魚髓油丸、醫療補助用鮭魚油丸、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、藥用卵磷脂」等商品，向被告申請註冊，案經該局審查，認本件商標圖樣上之外文「CELLFOOD」，其中譯文為細胞食物之意，以之作為商標圖樣，指定使用於醫療補助用營養製劑等商品，尚難藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，有違註冊審定時商標法第五條第一項之規定，以九十一年七月十五日商標核駁第二六六八五七號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決： ⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉被告應就系爭商標之申請註冊為核准之審定。㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：原告申請註冊之「CELLFOOD」商標是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，或是否為其指定商品之說明？又其圖樣是否經原告使用，在交易上已為原告營業上商品之識別標識？甲、原告主張之理由：一、查原告申請註冊之商標「CELLFOOD」乃係原告自創商標，該商標「CELLFOOD」，乃是由「CELL」和「FOOD」合併而成，似有細胞食物之意。但實質上，所謂「細胞食物」，卻是一種客觀上並不存在的食物。眾所皆知，「細胞」是靠吸收「養分」成長的，而不是靠攝取「食物」存在的。因此原告之商標申請案應被視為具有顯著性。原告商標「CELLFOOD」指定使用的商品，類如前揭商標法施行細則第四十九條第五類「中藥、西藥、醫療補助用營養劑、礦物質、蛋白質、藍藻粉（片）、綠藻粉、魚肝油、醫療補助用鮭魚油丸、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、藥用卵磷脂」等商品，乃是一些營養補充品，這些商品本身既不是在提供人攝取得「食物」，亦不是提供「細胞」吸收的養分，其功能在於「治病或強健身體」，而非充飢或維持生命，因此無論是「CELLFOOD」抑或是所謂「細胞食物」均沒有表示商品功能，也沒有對商品有直接描述性。故原告商標「CELLFOOD」已得與其他商品相區別應具有識別性。按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，為前揭商標法第五條第一項定有明文。二、觀諸訴願決定書之理由可知，其為駁回訴願之決定係以原告申請註冊商標之外文「CELL FOOD」，指定使用於醫療補助用營養製劑等商品，尚難與他人之商品相區別，所憑依據係「Google搜尋網站」上下載有關「CELL FOOD」之資料，遽認前開「CELLFOOD」或細胞食物已成為時下營養補給品中習見之敘述性名詞，無法使一般消費者認識其為表彰商品來源，故認原告以「CELLFOOD」申請註冊不符合前揭商標法第五條第一項規定，應不具識別性等語，而駁回原告之請求。惟查，被告引用之前揭網站資料所示內容，即如：「新浪搜尋─．．．台灣翡麗寶股份有限公司代理細胞食物CELLFOOD，有氫氧濃縮液、矽鈣濃縮液、舒健液、維他液等」、「新浪網─台灣翡麗寶股份有限公司─代理細胞食物CELLFOOD，有氫氧濃縮液、矽鈣濃縮液、．．．」、「『細胞食物』CELLFOOD係美國氫彈之父．．．」等。細究前開網站資料內容可知，其乃為介紹「CELLFOOD」細胞食物之一系列產品種類，包括有氫氧濃縮液、矽鈣濃縮液、維他液等健康食品，並無任何涉及功能性敘述文字，則被告究如何認定CELLFOOD已成為時下營養補給品中習見之敘述性名詞？顯有疑問，且被告所引前開網站資料，均為原告公司所提供與台灣之（前）進口代理商台灣翡麗寶股份有限公司（下稱翡麗寶公司），及目前之代理進口商萬大生化學科技有限公司（下稱萬大公司）有關「CELLFOO」之產品之簡介。然被告未加以詳查比較，竟引用來自原告公司所提供之網頁資料，遽認原告申請註冊之商摽「CELLFOOD」細胞食物已成為時下營養補給品中習見之敘述性名詞，以此駁回原告申請，洵屬謬誤，顯無理由。由上可知，被告所引前開網站下載「CELLFOOD」細胞食物之資料既為原告公司所有提供者，且僅為系列產品之介紹，則「CELLFOOD」細胞食物顯非如被告所言，已成為時下營養補給品中所習見或通用之敘述性名詞，殆無疑問。是以，被告駁回原告之申請即屬無理，原告申請之商標「CELLFOOD」應具識別性，被告原處分應予撤銷，被告應准為註冊之審定。三、縱被告認原告商標「CELLFOOD」不符前揭商標法第五條第一項規定未准為註冊，惟查，前揭商標法第五條第二項規定：「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定」等語。是以即使原告不具有顯著性之圖樣經當事人使用而產生顯著性之情形者，則視為符合前揭商標法第五條第二項規定即可申請註冊。復查前揭商標法第六條第一項規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷目的，將商標用於商品或其他包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」第二項：「商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會以促銷期商品者，視為使用」。經濟部另於八十六年十一月二十二日公告「商標識別性審查基準」，綜合前開審查基準及前開法條規定，原告「CELLFOOD」商標具有識別性，分述理由如下：㈠「CELLFOOD」之由來乃源於發明人氫彈之父，美國籍愛瓦雷特‧ 史多雷（ Everett Storey），於西元一九四二年，成立美國重氫實驗室，為美國重氫實驗室創辦人，嗣後由原告公司繼承其重氫實驗室，而於美國成立美商重氫新科技公司（Deutrel Industries Nu Science Corp.）繼續實驗，並利用氫彈之父發明之重氫技術，開發一系列產品，原告公司乃自創商標並使用「CELLFOOD」於前開產品進行行銷，推廣迄今已風行歐美、日本、德國等幾百餘國家，其商品問世至今行銷已長達數十年歷史。而眾所皆知，美國商標註冊審定，為首重審查商標使用證明制度，而原告既已於西元一九九七年取得美國商標核准證書，由此可證，原告使用該商標「CELLFOOD」應已有相當多年，而在交易上已可成為原告營業上商品之識別標識，殆無疑問。㈡又前揭代理進口商萬大公司為原告在台灣地區及中國地區之「CELLFOOD」產品總代理商，早於西元一九九九年，即由翡麗寶公司等不同代理商進口於台灣販售，嗣後萬大公司買受翡麗寶公司，迄今仍持續進口商標「CELLFOOD」外文商標之營養補充品於台灣銷售，而前開「CELLFOOD」之營養補充品由代理商進口後，業於網路推廣經銷及介紹「CELLFOOD」一系列健康食品，而前開商標「CELLFOOD 」之產品亦取得台灣衛生署審查核可字號，於網頁上公開介紹，益證原告商標為「 CELLFOOD」之系列營養補給品已合法且長期於台灣市場上公開販售，是以該商標在使用且在交易上應已成為原告營業上商品之識別標識，足認有識別性。㈢不論台灣代理進口商翡麗寶公司或萬大公司，獲准代理進口原告產品後，均已架設專屬網站積極推廣一系列「CELLFOOD」商標之各類營養補充品，倘消費者欲瞭解營養補給品之種類及需求，僅需於網站上搜尋後，即能如被告機關一樣取得「 CELLFOOD」商標產品相關訊息，提供民眾選擇，如此更顯示，「CELLFOOD」之商標應已得使消費者充分認知「CELLFOOD」所標彰之商品，故原告申請註冊應具識別性，彰彰甚明。㈣末查，「CELLFOOD」商標之一系列產品，早於西元一九七八年通過美國食品管理局（FDA）認證，認證字號NO.NDC＃00000-00（FDA＃0000000）。此外前開商標系列產品亦獲得商品安全實驗證明，及相關雜誌書籍對商標「CELLFOOD」之一系列產品介紹評論文章「BEYOND BELIEF」（不可置信）一書。此外亦有多國如日本對「CELLFOOD」之一系列產品為分析實驗、南非總統曼德拉前妻，溫妮‧曼德拉之食用後證明，均再再顯示，原告「CELLFOOD」一系列營養補給產品已廣泛獲得消費者認識，「CELLFOOD」商標當具識別性。㈤據上所述，已知被告引用前開「CELLFOOD」細胞食物之資料，為原告公司所有並提供者，且僅為介紹「CELLFOOD」細胞食物之一系列產品種類，則「CELLFOOD」細胞食物不應被認為時下營養補給品中普遍習見或通用之敘述性名詞甚明，被告以此為由駁回原告請求，即屬無理。而原告申請註冊之商標「CELLFOOD」亦無其他消極不得申請註冊之情事，被告即應為原告准予註冊之審定，方為適法。退萬步言，倘鈞院認原告之申請不符合前揭商標法第五條第一項規定，惟已如前敘述，依前揭同法條第二項規定，原告申請註冊之商標「CELLFOOD」亦經長期使用且在交易上已成為原告營業上商品之識別標識，亦具識別性。四、又原告在台灣亦察覺許多類似於「CELLFOOD」這類的詞彙被核准註冊為商標，如註冊第八七五○二一號「CELL LIFE」商標（指定使用於第五類產品）。故基於相同事件，應為相同處理之原則，不應有別，是以既然被告之相同認定標準下，准以「CELL LIFE」商標註冊（指定使用於第五類產品），何以「CELLFOOD」即為差別待遇，顯有違法。五、查被告以前揭搜尋之網頁資料據為核駁原告商標申請事由，惟經原告點選原告證八其中「新浪搜尋─網站分類目錄」連結後，進入由翡麗寶公司所設 netsaleclub.com網址（網頁），於前開網頁中可見原告美國NUScience總公司之連結，點選進入後即可進入原告公司英文網站（網頁可見英文「CELLFOOD technology from NU Science」英文字。由此可見，被告所據為核駁之網頁資料，顯係源自原告美國總公司提供所有，並證明確實曾由代理商翡麗寶公司代理進口，從前開有關「CELLFOOD」產品所為之網頁內容可知，被告所引用之網頁資料係原告公司所有，被告竟據為核駁之理由顯非正當。六、再就前開網頁所示之「新浪網─以簡單溝通‧與世界互動」點選連結後，亦連結進入由翡麗寶公司所設「netsaleclub.com網址」，如前所述，網頁中仍可見與原告美國NUScience總公司之連結，由此可見，前代理商翡麗寶公司係代理原告「CELLFOOD」進口無誤。且該網頁資料亦為原告所有。被告未加以查證遽以原告之網頁資料核駁原告申請，顯屬率斷。七、再查，前開網頁所示之「產品簡介」顯示網址為 www.geocities.comm/trasnet_807【www.geocities.com站內的其它相關資訊】，經原告向電腦工程師請教後，方知www.geocities.com僅單純提供客戶申請放置網頁資料之系統公司（即俗稱之伺服器，提供網域者），經原告點選連接前開網站後，印證其確實僅單純為俗稱之伺服器，並非任何健康食品公司。倘欲知該網址為何人向該公司（伺服器提供者）申請所有，則需視 www.geocities.comm/trasnet_807其中之trasnet_807之網址為何人所申請（可函詢www.geocities.com公司）即可知該網站為何人所有。又經原告點選連結前揭網址後，連接之網頁資料亦顯示有原告美國NUScience總公司可點選，再經點選後進入原告總公司英文網頁，已足證前開網站亦為原告所有，殆無疑問。職是，不論究為何人申請前揭trasnet_807但均可連結至原告美國NUScience總公司網頁。由上可證，被告所持之原證八搜尋網站資料均為原告所有，被告竟據為核駁處分顯然有重大瑕疵，應予撤銷。八、末查，原告在台灣代理商已由翡麗寶公司改為萬大公司，且由萬大公司併購翡麗寶公司，翡麗寶公司已不存在，此得比較二代理商其網站左上角之公司標誌圖樣及「INFINITY」英文字樣均相同可知兩者已為同一家公司，益證明原告代理商確實已由翡麗寶公司改為萬大公司。又前開代理商之網頁資料亦為原告公司Nu Science Corporation連結提供，足證前開代理商自始均僅向原告公司代理進口「CELLFOOD」食品，而非向第三人所進口。被告既無法舉證有其他健康食品公司同樣生產製造並使用「CELLFOOD」為健康食品之敘述性文字，而被告又未經詳細查證，竟引用原告之網站資料作為核駁原告之申請，顯屬無稽，核駁理由自非正當，應予撤銷，殊無庸疑。九、奉鈞院諭命查明原告Nu Science Corporation與Deutrel Industries間之關係，乃提出Nu Science Corporation網頁資料，載有「Nu Science Corporation，A division of Deutrel Industries」及「is now recognized as the leading developer worldwide of high performace,oxygen based,consumer health and beauty-products.The complete range of integrated CELLFOOD．．．」，有此可證，原告Nu Science Corporation係Deutrel Industries之分支機構，為負責研究發展健康、美容產品之組織，包括「CELLFOOD」營養產品。十、被告據為核駁之原證八網路搜尋資料，經原告點選連結後，均連結至原告 NUScience總公司，足證「CELLFOOD」絕非如被告所言，已為市面上各種健康食品等相關產品所習用之名詞而不具識別性，是以被告之核駁處分應予撤銷，方屬適法。乙、被告主張之理由：一、按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，為前揭商標法第五條第一項所明定。本件原告申請註冊圖樣上之外文「CELLFOOD」，其中譯為「細胞食物」之意，以之作為商標，指定使用於中藥、西藥、醫療補助用營養製劑、礦物質、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、綠藻粉、綠藻片、魚肝油、鰻魚髓油丸、醫療補助用鮭魚油丸、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、藥用卵磷脂等商品，實無法使一般消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人商品相區別，應不具識別性，自有違首揭法條之規定。二、至原告稱「CELLFOOD」乃自創商標，其商品問世至今已有四十多年歷史，更經原告使用，且在交易上已成原告營業上商品之識別標識；惟就原告所檢附之美國商標註冊證影本，商標使用之商品一件，網站下載原告及其商品介紹的打印件，台灣、紐西蘭、日本、南非、荷蘭等國商品出貨之出口提單證據，雜誌評論文章，商品安全實驗證明文件，日本分析試驗成績書等，經查其或屬國外資料、或為少數國內商品型錄或介紹資料，尚無法證明本件商標於本國　經其使用，在交易上已為其營業上商品之識別標識，應無前揭商標法第五條第二項規定之適用。另所舉註冊第八七五０二一號「CELL LIFE」商標核准註冊案例，與本件案件不同，核屬另案問題，依商標個案審查拘束原則，尚不得執為本件應予核准之論據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。理由一、被告係認本件原告申請註冊商標圖樣之外文「CELLFOOD」，其中譯文為細胞食物之意，以之作為商標圖樣，指定使用於醫療補助用營養製劑等商品，尚難藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，有違審定時商標法第五條第一項之規定，乃為核駁之處分。原告不服，提起訴願，主張渠以「CELLFOOD」商標出品之商品不但問世至今已有四十多年的歷史、行銷世界各地，且在全球享有很高的知名度，經渠使用且在交易上成為渠營業上商品之識別標識，不但具有特別顯著性，且享有尊榮的名聲及高崇的商譽等語。經訴願機關以系爭商標圖樣係由單純之外文 CELLFOOD所構成，其中文含有「細胞食物」之意，已成為時下營養補給品中習見之敘述性名詞，此有於國內知名「Google搜索網站」下載，有關「CELLFOOD」之資料附卷可稽，是原告以之作為商標圖樣指定使用於中藥、西藥、醫療補助用營養製劑、礦物質、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、綠藻粉、綠藻片、魚肝油、鰻魚髓油丸、醫療補助用鮭魚油丸、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、藥用卵磷脂等商品，實無法使一般消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人商品相區別，應不具識別性；復審諸原告所檢附之美國商標註冊證影本、商標使用之商品一件、網站下載原告及其商品介紹的打印件、台灣、紐西蘭、日本、南非、荷蘭等國商品出貨之出口提單證據、雜誌評論文章、商品安全實驗證明文件、日本分析試驗成績書等證據資料，核其或屬國外資料、或為少數國內商品型錄或介紹資料，尚不足以證明本件商標於我國業經長久使用，在交易上已為原告營業上商品之識別標識，難認有審定時商標法第五條第二項規定之適用，原告所訴即非可採。從而，被告所為本件核駁之處分，應予維持。另所舉註冊第八七五○二一號「CELL LIFE」商標獲准註冊案例，核與本件案情不同，尚難執為本件商標應准註冊之論據等語為由，駁回其訴願。原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。二、本院查：㈠「商標自實行註冊之日起，始取得商標專用權，在實行註冊以前，其程序尚未終結，此際如商標法有所修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷」、「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，改制前行政法院五十年判字第三十五號及五十七年判字第九十五號判例要旨著有明文。且行政訴訟法新增之課以義務訴訟與一般給付訴訟之判決，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準時，此為一般行政訴訟法之法理（參考陳計男著「行政訴訟法釋論」初版第五七０頁）。本件系爭商標之申請經被告予以核駁後，於原告提起課以義務訴訟中，修正商標法於九十二年十一月二十八日施行，則系爭商標之申請註冊是否應予核准之審定，自應適用最新修正商標法之規定，合先敘明。㈡按最新修正商標法有關商標識別性之規定如下：第五條「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」、第二十三條「商標有下列情形之一者，不得註冊：一　不符合第五條規定者。二　表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。三　所指定商品或服務之通用標章或名稱者。：：有第一項第二款規定之情形或有不符合第五條第二項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」上開規定內容雖與修正前商標法第五條及第三十七條第十款規定相似，但依前揭說明，本件判決仍應適用最新修正商標法有關商標識別性之規定。㈢系爭商標圖樣係由單純之外文CELLFOOD所構成，其中文含有「細胞食物」之意，以之作為商標圖樣指定使用於「醫療補助用營養製劑、礦物質、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、綠藻粉、綠藻片、魚肝油、鰻魚髓油丸、醫療補助用鮭魚油丸、大蒜精膠囊、靈芝膠囊」等商品，因此等商品本質上為供給身體細胞營養之食物，以「CELLFOOD」作為其商標，依社會一般通念，可以說是商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯，固欠缺識別性，除原告能證明已經其使用且在交易上已成為原告商品之識別標識外，應不得註冊。但以之作為商標圖樣指定使用於「中藥、西藥及藥用卵磷脂」等商品，因中藥、西藥依社會一般通念，顯非食品，藥用卵磷脂乃強調其藥用，均難理解為「供給身體細胞營養之食物」，以「 CELLFOOD」作為其商標，僅具有暗示性（譬喻其好像細胞食物，並未直接說明），尚非不具識別性，然被告卻認原告以系爭商標指定使用於「中藥、西藥及藥用卵磷脂」，亦無法使一般消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人商品相區別，應不具識別性，不得註冊。容有未洽。且系爭商標指定使用於上開商品乃是否屬說明性標章之問題，被告卻援引審定時商標法第五條第一項之規定，予以核駁，亦非妥適。㈣訴願決定理由認外文「CELLFOOD」，已成為時下營養補給品中習見之敘述性名詞，原告以之作為商標圖樣指定使用於醫療補助用營養製劑等商品，無法使一般消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性云云，所憑依據係從「Google搜尋網站」下載有關「CELLFOOD 」之資料。惟查，被告引用之前揭網站資料所示內容，如：「新浪搜尋─．．．台灣翡麗寶股份有限公司代理細胞食物CELLFOOD，有氫氧濃縮液、矽鈣濃縮液、舒健液、維他液等」、「新浪網─台灣翡麗寶股份有限公司─代理細胞食物 CELLFOOD，有氫氧濃縮液、矽鈣濃縮液、．．．」、「『細胞食物』CELLFOOD係美國氫彈之父．．．」等，細究前開網站資料內容可知，其乃為介紹「CELLFOOD 」細胞食物之一系列產品種類，包括有氫氧濃縮液、矽鈣濃縮液、維他液等食品，並未及於所有營養補給品，且前開網站資料係於二○○二年六月五日以「 CELLFOOD」搜尋所下載，已在系爭商標申請日（九十年六月二十七日）之後約一年，又僅有四頁（見原處分卷號號十八至二十一頁），以此認定CELLFOOD於九十一年七月十五日本件核駁審定當時已成為時下營養補給品中習見之敘述性名詞，實屬牽強。何況被告所引前開網站資料，均為原告公司所提供與台灣之（前）進口代理商翡麗寶公司，及目前之代理進口商萬大公司有關「CELLFOOD」之產品之簡介。此從其中「新浪搜尋─網站分類目錄」連結後，進入由翡麗寶公司所設 netsaleclub.com網址（網頁），於前開網頁中可見原告公司（美國NUScience 總公司）之連結，點選進入後即可進入原告公司英文網站（網頁可見英文「 CELLFOOD technology from NU Science」英文字（見本院卷附原證十九之一及十九之二）；再就前開網頁所示之「新浪網─以簡單溝通‧與世界互動」點選連結後，亦連結進入由翡麗寶公司所設「netsaleclub.com網址」，如前所述，網頁中仍可見與原告公司（美國NUScience總公司）之連結。足證被告所據為核駁之網頁資料，顯係源自原告在美國總公司所提供，並可證明其曾經由翡麗寶公司代理進口有關「CELLFOOD」之產品。再查，前開網頁所示之「產品簡介」顯示網址為www.geocities.comm/trasnet_807【www.geocities.com站內的其它相關資訊】，此係單純提供客戶申請放置網頁資料之系統公司所在（即俗稱之伺服器，提供網域者），經原告點選連結前揭網址後，連接之網頁資料亦顯示有原告公司（美國NUScience總公司）可點選（本院卷附原證二十），再經點選後即進入原告總公司英文網頁，足證前開網站亦與原告有關連，殆無疑問。然訴願機關未加以詳查比對，且在沒有其他廠商生產製造類似產品並使用「CELLFOOD」作為健康食品之敘述性名詞之情形下，徒引用來自原告公司所提供之介紹自己公司產品之網頁資料，遽認原告申請註冊之商標「CELLFOOD」已成為時下營養補給品中習見之敘述性名詞，自有未洽。㈤原告主張「CELLFOOD」之由來乃源於發明人氫彈之父，美國籍愛瓦雷特‧史多雷（Everett Storey），於西元一九四二年，成立美國重氫實驗室，為美國重氫實驗室創辦人，嗣後由原告公司繼承其重氫實驗室，而於美國成立美商重氫新科技公司（Deutrel Industries Nu Science Corp.）繼續實驗，並利用氫彈之父發明之重氫技術，開發一系列產品。原告公司乃自創商標並使用「CELLFOOD」於前開產品進行行銷，推廣至歐美、日本、德國等幾百餘國家，其商品問世至今行銷已長達數十年歷史。「CELLFOOD」商標之一系列產品，早於西元一九七八年通過美國食品管理局（FDA）認證，認證字號NO.NDC＃00000-00（FDA＃0000000），亦獲得商品安全實驗證明，及相關雜誌書籍對「CELLFOOD」商標之一系列產品之介紹，其中包括「BEYOND BELIEF」（不可置信）一書。此外日本對「CELLFOOD 」之一系列產品亦曾為分析實驗。並已於西元一九九七年在採行商標使用證明制度之美國取得商標核准證書。由此可證原告使用該商標「CELLFOOD」應已有相當多年。又萬大公司為原告在台灣地區及中國地區之「CELLFOOD」產品總代理商，且早於西元一九九九年，即由翡麗寶公司等不同代理商進口於台灣販售，嗣後萬大公司併購翡麗寶公司，迄今仍持續進口「CELLFOOD」外文商標之營養補充品於台灣銷售，而前開「CELLFOOD」之營養補充品由代理商進口後，業於網路推廣經銷及介紹「CELLFOOD」一系列健康食品，而前開商標「CELLFOOD」之產品亦取得我國衛生署審查核可字號，於網頁上公開介紹，益證原告商標為「CELLFOOD」之系列營養補給品已合法且長期於台灣市場上公開販售。且不論台灣代理進口商翡麗寶公司或萬大公司，獲准代理進口原告產品後，均已架設專屬網站積極推廣一系列「CELLFOOD」商標之各類營養補充品，倘消費者欲瞭解營養補給品之種類及需求，僅需於網站上搜尋後，即能如被告機關一樣取得「CELLFOO」商標產品相關訊息等情。業據提出美國商標註冊證影本、網站下載有關原告生產及其代理商進口「CELLFOO」產品之介紹資料、原告向台灣、紐西蘭、日本、南非、荷蘭等地出貨之出口提單、進口發票、台灣代理商進口證書、雜誌評論文章、美國商品安全實驗證明文件、美國科技進步獎證書、日本分析試驗成績書、我國衛生署審查核可字號文件及系爭商標使用之商品實物等為證，參以並無證據證明國內外有其他廠商生產製造類似產品及使用「CELLFOOD」作為健康食品之敘述性名詞，且原告在上開使用證據資料上多係將CELLFOOD加註Ｒ或ＴＭ，當作商標使用（如本院卷附原證十、十一、十三、十四、十五、十六、二十一及原處分卷末裝之商品實物），則原告主張系爭商標經其長期使用，在交易上應已成為原告營業上商品之識別標識，具有識別性，尚非全然無據。三、綜上所述，系爭商標指定使用於「中藥、西藥及藥用卵磷脂」，尚非不具識別性，被告未經詳察，遽以系爭商標指定使用於醫療補助用營養製劑等商品，包括「中藥、西藥及藥用卵磷脂」，全部不具識別性，有違審定時商標法第五條第一項之規定，而未通知原告就其商標指定使用之商品為適當之減縮，即為核駁之處分，容有未洽；且未及就原告於行政救濟中所陸續提出有關系爭商標經長期使用，在交易上已成為原告營業上商品之識別標識之證據資料加以斟酌，遽認系爭商標不具識別性，亦有未洽。訴願決定未加糾正，仍予維持，亦有可議，原告訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。惟系爭商標是否應予核准之審定，尚有待被告審酌原告於行政救濟中所陸續提出有關系爭商標經長期使用，在交易上已成為原告營業上商品之識別標識之證據資料，及調查系爭商標是否有其他不得註冊之情形，並決定是否通知原告就其商標指定使用之商品為適當之減縮，依法裁量決定（如認定系爭商標使用於中藥、西藥及藥用卵磷脂以外之其他原指定商品，於重新審定時已取得第二層意義，自無庸通知原告就其商標指定使用之商品為減縮），則原告求為判決命被告應就系爭商標之申請註冊即作成核准之審定，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分範圍內為有理由，超過部分，不應准許，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　七　　　月　　　八　　　日臺北高等行政法院第二庭審判長法官　姜素娥法　官　陳國成法　官　林文舟右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　七　　　月　　　八　　　日書記官余淑芬

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四八三四號

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