九十一年度訴字第五一一三號｜行政：建築法｜裁判日期：93 年 01 月 16 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第五一一三號原　　　告　甲○○ 被　　　告　台北縣政府代　表　人　蘇貞昌縣長）訴訟代理人　丙○○ 右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十一年十一月二十日台內訴字第０九一０００七四０二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：台北縣板橋市○○路一三七巷一弄二十一號一樓建築物，領有被告建設局核發之六二使字第七０一號使用執照，原核准用途為「住宅」。民國（下同）九十一年七月二十二日被告聯合查報小組前往上址稽查時，查獲系爭建築物違規使用為視聽歌唱業，乃以九十一年八月六日北府工使字第０九一０四七０四六一號函裁處系爭建築物所有權人李耀玲新臺幣（下同）十二萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，以承租人利害關係人之地位提起訴願，主張依經濟部八十四年三月三日經台商（六）發字第八四二０二四七二號函示，所謂營業係以某商品或服務提供消費者，而自消費者處取得對價之謀利行為，原告所經營之小吃店確僅有販賣餐飲、酒類及水果等，附設之卡拉OK伴唱機設備僅為吸引顧客而免費服務，此由價目表上並無明列使用卡拉OK伴唱機之收費方式可證，惟遭決定駁回。原告猶表不服，就原處分勒令停止使用部分，向本院提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分暨訴願之決定關於勒令停止使用部分均撤銷。㈡被告聲明：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：原告是否有違反建築法第七十三條後段之規定？㈠原告主張之理由： ⒈按「．．．若於營業時並提供附設於餐廳內之卡拉OK伴唱機設備供顧客唱歌，不另收費者，該項卡拉OK伴唱業務毋須另向主管機關辦理變更或其他登記」經濟部商業司八十四年三月三日經台商（六）發字第八四二０二四七二號著有函示，查本件原告所經營之項目確僅有販賣餐飲、酒類及水果等，附設之卡拉OK 伴唱機設備僅為吸引顧客而免費服務，此有天音小吃店之價目表可佐證，由此可知，原告確無另外經營卡拉OK業務，否則價目表上定會列明使用卡拉OK伴唱機之收費方式，故而，原告店內提供卡拉OK之服務確係免費，依前揭經濟部函示所載意旨，原告自毋庸向經濟部申請變更營業項目，亦當然無違反建築法第七十三條之規定，被告所為之行政處分確非通法，懇請明鑑。 ⒉查原訴願決定書以「．．．現場販售酒類、乾果等，每日營收約二千元，消費含歌唱費，則其客人使用卡拉OK，有對價關係」，認原告經營項目包括卡拉OK 乙項，惟查，原告店內販售酒類、乾果與經營卡拉OK之間並無相當因果關係，原告所經營者係小吃店，小吃店內販售酒類、乾果原屬正常，且本屬原告經營範圍內之業務，縱其店內附設卡拉OK服務亦難逕行推論卡拉OK有對價關係，而原告每日之營收純係售出乾果、酒類之營收，就卡拉OK業務並無另外收費營利，原訴願決定書僅主張二者間有對價關係，惟未詳加說明有何關聯性，即逕認卡拉OK有收費，顯屬率斷。 ⒊次查，被告以原告於小吃店之大門懸掛「歡唱歌友會」之招牌，認原告經營卡拉OK業務，然查，原告懸掛該招牌之目的係為吸引顧客入內飲食之手法，而屬招攬顧客之宣傳方式，白不得以此招牌直接推斷有經營卡拉OK之行為，被告不蒐集原告當時之消費價目表及對消費者製作訪談記錄，而逕以原告門口懸掛該招牌推論有經營卡拉OK之行為，顯違反論理法則，不足為憑。 ⒋查被告既然核發營利事業登記證，准許原告將原使用『住宅』變為開設『天音小吃店』，竟復又於九十一年七月二十二日，前來檢查時，發現『天音小吃店』內附設有一台卡拉OK伴唱機設備，置上開二函釋不論，遽認原告係未經申請許可，擅自變更使用為『視聽歌唱業』，實有未盡調查之能事，不無混淆誤認，違反信賴原則，故人入罰之虞至明。 ⒌按被告答辯：本案座落板橋市○○路一三七巷一弄二十一號一樓之建築物，領有被告所屬建設局核發之六二使字七０一號使用執照，主要用途為『住宅』，原告向該房屋所有權人李耀玲承租後，欲開設『天音小吃店』，亦有向被告所屬建設局申請開設『天音小吃店』，業經被告所屬建設局經審查後，同時核發給營利事業登記證在案。按被告所屬建設局依其答辯狀主張上開座落建物主要用途為『住宅』，惟被告所屬建設局明知該建物主要用途『住宅』，為何會同意原告開設『天音小吃店』，而且又經審查後並核發營利事業登記證，原告為了吸引顧客附設一台卡拉OK，不另收費，詎被告違反信賴保護原則於前，諉過卸責於後，居心可議，竟據此一台卡拉OK，遽認原告係未經申請擅自變更使用為『視聽歌唱業』，顯有認定事實不憑證據之違法，故原告自有經濟部商業司八十四年三月三日經台商（六）發字第八四二０二四七二號函示適用之餘地，足見被告顯然僅片面解釋前開經濟部商業司函示意旨，殊不可採。 ⒍被告機關聯合查報小組在九十一年七月二十二日現場複查時及九十一年七月二十二日稽查時，當場命在場消費之顧客楊好務必在其現場紀錄表上簽名後始可離開，惟查楊好係國小畢業，當被告聯合稽查小組前來臨檢時，因不諳法律，且被告稽查小組並無朗讀及告知現場紀錄表之內容，供該顧客明白簽名之用意，僅告知簽名後即可離開，並無交付現場紀錄表供該證人閱覽，該顧客於是信以為真，於是在其現場紀錄上簽名後離去。詎被告意據此證言，遽認現場消費之顧客楊好係受僱於『天音小吃店』顯有認定事實不憑證據之違法，況被告迄今尚未提出該消費顧客楊好之營利所得，舉證以實其說，其真實性即非無疑，是原告否認該證人證詞之真正，為此，原告不得不提起本件訴訟。 ⒎又依最高行政法院九十年度判字第四五一號判決認變更建築物之用途，應以建築物變更其原來之用途，已達到非變更其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等事項，否則不足以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等目的者，始有申請變更使用執照之必要，而原告開設天音小吃店，面積僅二十餘坪，並無隔間，且採開放空間，並附設一台卡拉ＯＫ，確無庸申請變更使用執造之必要。 ⒏綜上，原告店內之卡拉OK設備確屬附設服務，並無另外收費之情事，依前揭經濟部函示原告確毋庸申請變更登記，自無違反建築法第七十三條之規定，系爭行政處分確屬不當，應予撤銷懇請鈞院明察、俯賜如訴之聲明之判決，以維權益。㈡被告主張之理由： ⒈按建築法第七十三條：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」及同法第九十條第一項：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬以下罰鍰，並勒令停止使用．．」。 ⒉卷查本案座落板橋市○○路一三七巷一弄二十一號一樓之建築物，領有被告所屬建設局核發之六二使字第七０一號使用執照，主要用途為「住宅」（屬 H類二組），其房屋所有權人為李耀玲，未經申請許可擅自供人變更使用為「視聽歌唱業」（屬 B類一組），且系爭建築物自九十年九月六日起至九十一年六月五日止，曾多次經被告於上述建築物查獲違規事實，且有部分公共安全缺失，被告遂以九十年十月十五日九十北府工使字第三六九八三八號函處建築物使用人藍美雲六萬元罰鍰、九十一年二月二十五日北府工使字第０九一００七一一二三號函處建築物使用人（即原告）六萬元罰鍰，並勒令停止使用，另以副本通知建築物所有權人李耀玲、九十一年七月五日北府工使字第０九一０二九七０三四號函處建築物所有權人李耀玲六萬元罰鍰，並勒令停止使用，另以副本通知原告在案。復經被告九十一年七月二十二日再次前往現場複查，發現系爭建築物仍繼續違規營業中，並經被告所屬建設局認定其經營為「視聽歌唱業」，被告遂再以九十一年八月六日北府工使字第０九一０四七０四六一號函處分建築物所有權人李耀玲十二萬元罰鍰，並勒令停止使用，另以副本通知原告。 ⒊今原告提出系爭建築物係經被告核准在案之獨資商號，經營項目為販售餐飲、酒類水果等，附設之卡拉OK伴唱機設備，僅為吸引顧客而免費服務，依據經濟部商業司八十四年三月三日經台商（六）發字第八四二０二四七二號函示，毋須另向主管機關辦理變更或其他登記乙節，查原告所領之營利事業登記證，其核准營業項目為餐館業及飲酒店業，然被告於九十一年七月二十二日至現場檢查時，目的事業主管機關（被告建設局）即認定現場係經營「視聽歌唱」業務，其消費型態非為餐廳附設卡拉OK，且亦有最低消費金額（每人二百元），此與經濟部商業司八十四年三月三日經台商（六）發字第八四二０二四七二號函示：「．．．是將營業時並提供附設於餐廳內之卡拉OK伴唱設備供顧客歌唱，不另收費者，該項卡拉OK伴唱業務毋須另向主管機關辦理變更或其他登記．．。」之內容顯不相符，故原告仍須依規定辦理變更使用執照，其所辯顯係推諉卸責之詞。基於上述因由，被告依法處分建築物所有權人李耀玲十二萬元罰鍰，並勒令停止使用，另以副本通知原告，並無違誤。 ⒋查被告聯合查報小組於九十一年七月二十二日前往現場複查時，現場人員為楊好女士，且每日之營業時間為何？楊好女士均予以告知，並提供營利事業登記證，又被告聯合查報小組九十一年七月二十二日之稽查違規商業活動現場紀錄表內之受僱人欄及簽名欄，均載明簽名者應為系爭建築物（即該營業場所）之受僱人，且楊好女士亦已在該欄內簽名，並對如何撥放該營業場所之視聽伴唱設備及營業時間、最低消費相當清楚。理由一、按建築法第七十三條、第九十條第一項規定：「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」二、本件臺北縣板橋市○○路一三七巷一弄二十一號一樓建築物原使用執照核准用途為「住宅」（屬建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類之住宅類），原告領有營利事業登記證於系爭建築物經營「天音小吃店」。九十一年七月二十二日被告聯合查報小組前往稽查時查獲該址有從事視聽歌唱業務（屬建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類之商業類），被告乃勒令系爭建築物停止違規使用。原告不服，主張伴唱機設備係免費提供顧客，依濟部商業司八十四年三月三日經台商（六）發字第八四二０二四七二號函認「．．．若於營業時並提供附設於餐廳內之卡拉OK伴唱機設備供顧客唱歌，不另收費者，該項卡拉OK 伴唱業務毋須另向主管機關辦理變更或其他登記」原告自無庸變更使用執照，而原告經營小吃店，而販賣之食物與客人使用卡拉ＯＫ並無相當因果關係，且被告既已核發小吃店之營利事業登記證與原告，自不得遽以原告為吸引顧客而設置一台卡拉ＯＫ，即認原告未經申請變更登記使用為視聽歌唱業，再原告僅設置一台卡拉ＯＫ，並採開放空間，依最高行政法院之見解，自無庸變更使用執照之必要等語以資抗辯。三、經查：㈠原告所經營之天音小吃店於九十一年七月二十二日十五時三十九分為被告聯合查報小組稽查，於違規商業活動現場紀錄表載明：「設置視聽歌唱設備一組，桌椅八組，最低消費二百元，收費可抵用餐飲。」並經原告現場人員楊好親自於紀錄表上簽名確認，而稽查情形亦經證人即台北縣政府建設局稽查員乙○○於本院供證甚明，並有現場照片二張附卷可稽，再參以現場查獲之飲料、食物價目表，其價格復較市價為高，顯見原告經營之小吃店所提供之卡拉ＯＫ，乃係作為消費者消費之對象，再由紀錄表上所載「收費可抵用餐飲」一語，更可認定在原告店內使用視聽歌唱設備需付費，又原告所稱於系爭建築物經營小吃店業務，惟市招卻為「天音歡樂歌友會」，亦與常情有違，再證人楊好亦自承因常去原告店裡，故原告不在亦會在店內幫忙，從而原告主張該店係免費提卡拉ＯＫ供客人使用及楊好係到店內消費之客人，係受脅迫在紀錄表上簽名云云，核不足採，系爭建築物確有違規使用為視聽歌唱業情事，應可認定。㈡另查原告所領之營利事業登記證，其核准營業項目為餐館業及飲酒店業，然被告於九十一年七月二十二日至現場檢查時，現場卻係經營「視聽歌唱」業務，已如上述，原告經營之其消費型態自非為餐廳附設卡拉OK，且亦有最低消費金額（每人二百元），此與經濟部商業司八十四年三月三日經台商（六）發字第八四二０二四七二號函示：「．．．是將營業時並提供附設於餐廳內之卡拉OK伴唱設備供顧客歌唱，不另收費者，該項卡拉OK伴唱業務毋須另向主管機關辦理變更或其他登記．．。」之內容顯不相符，故原告仍須依規定辦理變更使用執照，原告所辨其所經營之小吃店無庸變更使用執照及有上開經濟部函釋之適用，即亦不足採。㈢另查本案座落板橋市○○路一三七巷一弄二十一號一樓之建築物，領有被告所屬建設局核發之六二使字第七０一號使用執照，主要用途為「住宅」，雖經被告核發營利事業登記證准予原告開設小吃店，惟依建築法第七十三條執行要點及其附表一建築物使用分類規定該小吃店乃係屬Ｈ類二組供特定人長期住宿之場所，詎原告未經申請許可擅自供人變更使用為屬上開使用分類之「視聽歌唱業」（屬供娛樂消費之Ｂ類一組），核該二類建築物之使用用途顯為不同，倘未能變更建築物之構造、隔間及主要設備，自不足達到維護在歌唱娛樂消費中消費者之安全，從而原告稱本件尚無為變更建築使用執照之必要，亦無可採。四、綜上所述，被告依建築法第七十三條及第九十條第一項規定，以九十一年八月六日北府工使字第０九一０四七０四六一號函勒令系爭建築物應停止違規使用，揆諸首揭規定，並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　　一　　月　　十六　　　　日臺北高等行政法院第七庭審判長法官鄭小康法官黃清光法官黃秋鴻右為正本係照原本做成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十三年　　　一　　　月　二十七　　日書記官陳圓圓

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第五一一三號

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