臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第五二二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第五二二號

原告

甲○○全腦文化事業有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

李 旦律師 （兼送達代收人）

訴訟代理人

黃捷琳律師

訴訟代理人

江俊賢律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

戊○○

參加人

全腦文化事業有限公司

代表人

乙○○董事）

訴訟代理人

己○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月十一日經（九０

）訴字第０九００六三三０一七０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加

人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十八年四月三十日以「全腦」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之「影碟、已錄錄影帶、空白錄影帶、錄影帶盒、影碟盒、錄影帶整理盒、錄音碟、雷射唱片、空白錄音帶、已錄錄音帶、錄音帶盒、雷射唱片盒、錄音帶整理盒、錄音帶整理箱」商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九一五九五一號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第十一款之規定，對之提出異議。案經被告審查，於九十年八月二十九日以中台異字第八九一六七九號商標異議審定書為異議成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用之商品是否與參加人營業範圍內之商品相同或類似，而有商標法第三十七條第十一款之適用？

甲、原告主張之理由：

一、按商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊，但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。商號或法人營業範圍內之商品，應以商號或法人所登記之營業項目為準；如登記之營業項目未載明具體商品者，則應參酌實際經營之項目認定之，商標法第三十七條第十一款及商標法施行細則第五十條準用第三十二條第一項定有明文。準此，本件主要應探究者，即為系爭商標指定使用之商品與參加人登記營業項目是否同一或類似？如參加人登記營業項目未載明具體商品，其實際經營之項目與系爭商標指定使用之商品有無同一或類似？

二、系爭商標指定使用之商品與參加人之登記營業項目並未同一或類似：

㈠系爭商標係於八十八年四月三十日提出註冊之申請，指定使用之商品為「影碟、已錄錄影帶、空白錄影帶、錄影帶盒、影碟盒、錄影帶整理盒、錄音碟、雷射唱片、空白錄音帶、已錄錄音帶、錄音帶盒、雷射唱片盒、錄音帶整理盒、錄音帶整理箱」，當時參加人之登記營業項目為：「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務、各種教學器材及玩具之進出口及買賣業務、電腦軟體程式設計及買賣業務、國內外電子書之代理經銷買賣業務、圖書雜誌之版權代理業務、代理國內外廠商前各項產品之投標報價及經銷業務」。

㈡細察參加人登記營業項目所販賣之商品，對照被告所制定之商品及服務近似參考資料，參加人登記販賣之書籍、雜誌、圖書屬商品及服務分類表第十六類；教學器材屬商品及服務分類表第十六類；玩具則屬商品及服務分類表第二十八類，與系爭商標指定使用之錄影帶、影碟等商品，皆非同類，佐以，依據廣播電視法施行細則第三十八條但書之規定，電腦程式產品亦不屬錄影節目帶，足見系爭商標指定使用之商品與參加人登記營業項目並非同一或類似。

㈢再者，依據被告所制訂「類似商品及類似服務審查基準」（下稱審查基準），類似商品之認定，應綜合商品之用途功能、商品之行銷管道販賣場所、商品之原材料成分、商品之買受人、商品之產製者等各項因素判斷之。依據前揭審查基準，系爭商標指定使用之商品與參加人登記販售之商品並非同一或類似，無使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者：

⒈就商品之用途、功能而論：系爭商標指定使用之影碟、錄影帶、雷射唱片等商品，皆屬聲音影像之紀錄，係在滿足一般購買人不論任何目的之視聽需求，而參加人所販售之書籍、雜誌、教學器材、電子書等，乃屬文字符號或圖樣之紀錄，係在滿足一般購買人閱讀之需求，而玩具乃在滿足一般購買人娛樂之需求，電腦軟體則在滿足一般購買人文書處理、電腦繪圖或遊戲之需求，皆與視聽需求無關，是以，系爭商標指定使用之商品與參加人登記從事販售之商品，兩者用途顯不相同。再者，錄影帶、影碟等商品，亦非必須一併與書籍、雜誌、教學器材、玩具、電腦軟體使用，始能滿足一般購買人之需要，因此，兩者在用途功能上亦顯無互補作用，應無認定為類似商品之可言。

⒉就商品之行銷管道、販賣場所而論：系爭商標指定使用之錄影帶、影碟、雷射唱片等，通常係在唱片行販售，而參加人登記販售之圖書、雜誌、電腦軟體、玩具等，主要行銷管道及販賣場所各為書店、電腦門市或賣場、玩具店等，是以，兩者在行銷管道、販賣場所上有明顯之區隔，購買人同時接觸之機會不大，不致使購買人誤認其來源為相同或有關聯。

⒊就商品之原材料、成分而論：系爭商標指定使用之錄影帶、影碟、雷射唱片等與參加人登記販售之圖書、雜誌、玩具等，其商品原材料及成分不同，至為顯然，不待贅述。

⒋就商品之產製者而論：系爭商標指定使用之錄影帶、影碟、雷射唱片等，與參加人登記販售之圖書、雜誌、電子書、玩具、電腦軟體等，兩者在製程、所需使用之製造機具、專業技術、商品原材料等，皆有明顯差異，產製者顯然不同，職是，一般購買人誤認兩者係出於相同或有關聯來源之機率甚低。

⒌就商品之買受人而論：系爭商標指定使用之商品及參加人登記販售之商品雖皆可能包含各式各樣之消費者，惟兩者之消費群並不必然限於從事某一特定行業或某一特殊族群之人，固兩者之消費者自難謂有何同質性可言。

⒍綜上所陳，系爭商標指定使用之商品與參加人登記販售之商品，就其商品用途功能、行銷管道、商品原材料、商品產製者及買受人等各項因素綜合判斷，兩者顯無使一般購買人誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是以，兩者顯非類似商品。

㈣參加人於八十九年八月間，為開拓CD、唱片及錄音帶等有聲出版品之市場，乃變更所營事業項目，增加「有聲出版業」項目，足見，參加人對於其原登記營業項目中之「各種教學器材之買賣業務」，並不包含錄音帶、唱片、CD 乙節，顯有認知，準此，其主張系爭商標指定使用之錄音帶、電射唱片等商品與參加人登記營業項目中之「各種教學器材」係屬同一或類似商品，即不可採。甚且，參加人係於八十九年八月間始登記增加「有聲出版業」之營業項目，惟系爭商標早於八十八年四月間已提出商標註冊之申請，其時系爭商標指定使用之商品既與參加人登記營業項目並未同一或類似，自無要求原告應取得參加人承諾之理由。

㈤準此，綜合審酌參加人八十五年五月一日公司登記事項卡、八十七年五月四日及八十九年八月二十四日公司執照、被告制定之「商品及服務近似檢索參考資料」及「類似商品及類似服務審查基準」等事證及廣播電視法施行細則第三十八條但書之規定，系爭商標指定使用之商品與參加人登記營業項目所販售之商品並未同一或類似。

三、系爭商標指定使用之商品與參加人實際經營之項目並未同一或類似：原處分及訴願決定認系爭商標指定使用之商品與參加人實際經營之項目同一或類似，僅憑參加人於異議時檢送之一紙「全腦數學」教學錄影帶廣告文宣資料影本為論據。惟基於下列事證，足見參加人於原告提出系爭商標申請之前，並未實際經營教學錄影帶之販售業務：

㈠參加人於異議階段所提出之該紙教學錄影帶廣告文宣資料影本，乃系爭商標提出註冊申請後所臨訟製作，關此有如下事證可資證明：參加人所在地原係位於台北縣板橋市○○路○段三七號二一樓之一，其係於八十七年五月間將公司所在地遷移至台北縣板橋市○○路○段三七號八樓，並辦理變更登記、請領公司執照，嗣於八十九年八月二十四日始將公司所在地遷移至台北縣板橋市○○路○段一九○號三樓，並辦理變更登記、請領公司執照。然參加人提出予被告之該紙教學錄影帶商品廣告文宣資料影本，其上所載營業處所為「板橋市○○路○段一九○號三樓」，公司電話則為「 (00)00000000」，該地址及電話皆係參加人八十九年八月之後始更換之新地址及新電話，足見，該文宣資料影本顯係參加人臨訟杜製，不足以證明參加人於系爭商標註冊之前有實際經營教學錄影帶之買賣業務。

㈡依據廣播電視節目供應事業管理規則第二條、第七條第二項、第十三之一條規定：「廣播電視節目供應事業分為三類：一、廣播電視節目業．．．二、廣播電視廣告業．．．三、錄影節目帶業：（一）錄影節目帶製作業．．．（二）錄影節目帶發行業：播映、出租、買賣或以其他方式供應錄影節目帶之獨資、合夥、公司或其他法人組織」、「設立錄影節目帶業，應具備前條設備，填具申請書，依申設地點，向該管直轄市或縣市政府申請許可」、「錄影節目帶發行業應公開陳列租售及公開上映之錄影節目」。另廣播電視法施行細則第三十九條第一項前段及第四十條第一項亦規定「廣播電視節目供應事業於錄影節目帶發行或播映前，應檢具申請書表、錄影節目帶、審查費及證照費，送請新聞局審查」「錄影節目帶經審查核准者，應由送審之廣播電視節目供應事業製作標籤黏貼或印製於錄影節目帶側面及其封套上．．．其屬免送審之錄影節目帶者，仍應依規定標示，並於核准字號欄內註明免送審類別」。

㈢準此，倘若參加人確有實際從事教學錄影帶之販售業務，該公司應可提出錄影帶實物、直轄市或縣市政府核發之錄影節目帶業設立許可證、新聞局核發之錄影節目帶送審證明文件及錄影節目帶標籤送審證明文件。審諸參加人於原處分及訴願階段，所提出欲證明其有實際販售教學錄影帶之物證，僅一紙臨訟杜製之文宣影本資料，若謂其確有實際販售教學錄影帶，孰能置信？

四、被告對於參加人於系爭商標申請註冊前有實際從事教學錄影帶買賣之事實，應負舉證責任：

㈠依據前引廣電法相關法令，錄影帶之發行係受行政機關嚴格監督及管制，並非一般商業組織可任意經營。參加人倘若確有實際經營教學錄影帶之買賣業務，斷無可能提不出相關錄影帶實物及設立許可照、送審證明文件。本件被告主張參加人有實際經營教學錄影帶之買賣業務，此乃有利於被告之事實，依舉證責任分配之原則，此有利於被告之事實，自應由被告負舉證責任。

㈡系爭商標異議時公司法第十五條第一項及第三項規定：公司不得經營登記範圍以外之業務，公司負責人違反規定時更應負擔刑罰。如前所述，錄影帶之買賣顯非「各種教學器材之買賣」之範疇，參加人主張其於系爭商標申請註冊前，有實際經營教學錄影帶之買賣業務，乃屬違反法令之變態事實，依據舉證責任分配之法理，被告對於其所主張之變態事實，自應負舉證責任。

㈢原處分及訴願決定認定參加人有實際從事教學錄影帶買賣之唯一證據乃一紙上載「全腦數學」「搭配教學錄影帶給孩子最完整的學習」之文宣影本，單憑該紙文宣影本，顯不足以推論參加人確有實際從事販售教學錄影帶之行為，原處分及訴願決定認定事實違背證據法則甚矣。倘若被告無法提出足夠之事證以證明參加人確有從事教學錄影帶之販售行為，自應由其承擔敗訴之不利益。

五、縱認參加人於系爭商標申請前，有實際經營教學錄影帶之買賣業務，其亦無由主張異議：

㈠依商標法施行細則第三十二條第一項之規定，商標法第三十七條第十一款所謂法人營業範圍內之商品仍應以法人公司執照「登記營業項目」為準，如法人所登記之營業項目未載明具體商品時，得參酌實際經營之項目，以具體化認定登記營業項目。依據前引法條之文義解釋，本件參加人實際經營之商品，仍須屬登記營業項目內，始得引據商標法第三十七條第十一款主張異議，至為顯然。

㈡如前所述，參加人登記營業項目中之「各種教學器材之買賣」，顯未包含錄影帶之買賣，準此，縱認參加人於系爭商標申請前，確有實際銷售教學錄影帶，亦無由主張異議。

六、參加人不得以其違法經營行為，據以異議原告之合法註冊：依據前引廣播電視法及公司法相關法規，經營錄影帶買賣應向主管機關取得設立許可證，倘若申請人公司執照登記營業項目中並無錄影帶買賣，主管機關即不可能核發許可證。本件參加人登記營業項目中並無錄影帶買賣，倘若竟實際從事錄影帶買賣之業務，已有違反公司法之情；尤有甚者，若參加人有實際從事錄影帶買賣之業務，竟未依法向市政府申請設立許可，且未依法將所販售之錄影帶及其上標籤送請新聞局核驗並取得證明，亦有違反廣播電視法之情。職是，縱認參加人有實際販售教學錄影帶，其販售行為亦屬違法行為，倘參加人竟得據其違法行為對原告合法申請之商標註冊提出異議，顯然違反信賴保護及誠信原則。

七、查以「全腦」為名註冊商標有黑松股份有限公司於八十三年九月九日申請註冊使用於第三十二類商標，另蔡楊淑珍於八十一年五月七日亦以「全腦 STANFORD」為名，申請註冊使用於七十八類，可見，全腦二字並非本件參加人所首創或始用，特為說明如上。

八、查參加人於異議時所檢送其實際經營之證據，為教材及行銷錄影帶之廣告，即異議理由書附件二、三，然二者皆為影本，而被告亦未命參加人提供正本實物以為核對，即率爾撤銷系爭商標之審定，其處分自難以令人甘服，而鈞院命參加人提出正本以供核對，參加人亦無法提出，其所憑證物，即不足採信，茲說明如下：

㈠參加人所陳之附件三，其內容有拼湊而成之嫌，因該廣告單上既無日期之標示，更無印製地點，無從認定其為真實。再者，前述附件二之電話號碼之記載均為(00)000-0000，但參加人用以證明其從事「教學錄影帶」業務之附件三廣告單影本之電話卻為地區號碼已變更之 (00)0000-0000，豈不啟人疑竇。再者附件三廣告單之地址為參加人之現址（板橋市○○路○段一九０號三樓），依參加人於同一異議理由書附件一所附八十七年五月之公司登記事項卡其登記地址應為板橋市○○路○段三七號八樓，顯見該廣告單即有不實。再者，參加人亦自承八十九年七月一日遷到板橋市○○路一九０號三樓，可見參加人異議時檢據之附件三為八十九年七月一日以後才製作，而系爭商標是八十八年四月三十日申請，該附件三自不得據為異議之證據。

㈡查在八十五年七月二十三日之前，凡發行「輔助教學類」錄影帶商品者，均送行政院新聞局審核，然參加人以影本資料混淆視聽，似有意使人以為其於八十五年七月一日初版時即已發行教學錄影帶，然卻未能提供合法送審之證明？而若係違法發行，又如何得據為證據？況參加人亦自陳未獲有聲出版品之核准，可見當時應無錄音帶之業務。

㈢異議理由附件二之證據，被告訴訟代理人竟表示「有可能是附件三的反面，我們是把它看成商品的一部分」顯為推測之詞，可見原處分之草率，而參加人亦自承二份教材都沒有提到錄影帶。

㈣鈞院一再命參加人查報「系爭錄影帶發行日期」，及「錄影帶委託翻拷及發行的資料」，然參加人均未能陳報，如其確有發行錄影帶何以未能陳報？

㈤證人丙○○雖證稱「實際上我們幫全腦公司印刷套在錄音帶盒子裡面的那張紙」，然於鈞院問及有無做錄影帶盒內的紙時，起初證人一再回答「沒有」，嗣才改口稱「不記得」，不過由其陳述猶記是八十五年開始為其印刷，印了三次，以後只有印刷教材書本、型錄、教具等均印象深刻，可見其應是未替參加人印刷錄影帶盒內的紙。

㈥參加人固陳稱：「在八十五年的時候將錄影帶的塑膠盒套表面上的印刷、教師手冊交給蘭潭印刷」，然此點已經蘭潭公司股東亦為廠長之丙○○否認；參加人再稱「印刷好後交給龍佳組合到錄影帶盒上」，但經龍佳公司負責人丁○○證稱「沒有幫他們套紙張或貼紙條」予以否認。參加人復稱：「貨交給幼群」，但證人丁○○卻稱「做好有時候直接送到全腦公司板橋地址或是寄到嘉義」二者又有不符。可見參加人所述不實。

㈦證人丁○○固稱「幫全腦公司做錄影帶盒子」，但證人丙○○卻稱未替全腦公司印紙，試問如果參加人確有發行錄影帶，何以舉不出盒內紙為何人印刷，錄影帶為何人拷貝？

㈧證人丁○○稱「八十五年左右幫全腦做了約五千個空白盒子，以後就沒有生意往來。」佐以參加人所提估價單載錄影帶盒單價為新台幣（下同）三元，則錄影帶盒交易共一萬五千元，然丁○○卻稱為參加人開模具即須花費五萬元，兩相佐證，即發現不算成本、運費、管銷等費用，該筆交易已倒虧三萬多元，完全不可能，可見丁○○所述與證物不符，二者均不足採信，同時前述估價單載有車資，但丁○○卻稱「沒有向全腦收車資」，可見估價單亦為不實，不足採信。

㈨估價單所載客戶為龍佳自己開給自己，亦與常情有違，再者分別載於八十五年八月二十二日、八十五年八月二十六日與八十五年八月三十日三紙，送貨在八十五年七月二十五日及八十五年七月二十九日在估價之前，亦有疑問。更有甚者，參加人開給龍佳的支票發票日為八十五年七月三十日在估價單之前，亦與常情有違，均不足採。

㈩被告以參加人於異議理由書所附附件二、三，而認參加人之營業項目包括「全腦數學」多媒體教學錄影帶商品之買賣，與系爭商標指定使用之「已錄影帶、空白錄影帶」商品，依一般社會通念，核屬相同或類似商品，而撤銷系爭商標之審定。如今已證明該附件二與本案無關，附件三為參加人事後捏造，則被告據以認定之「多媒體教學錄影帶商品之買賣」之證據已不存在，依法即應撤銷該處分。至參加人於　鈞院另提其有買空白錄影帶盒之證據，已與被告原處分所根據之「多媒體教學錄影帶商品之買賣」之證據非為同一，亦不屬補強，應為新事實、新證據。參加人異議、訴願及鈞院九十一年十二月二十六日及九十二年一月二十二日開庭時均未主張其以前有發行錄音帶，因此原處分、訴願書亦無任何錄音帶之主張及證據之記載，九十二年二月二十六日證人丙○○證稱為參加人印刷錄音帶盒子裡的紙，此並非異議書狀所爭執之證據，被告固稱「為三十七條第十一款的異議範圍」，並稱「不變更其爭議標的」，「原處分不及斟酌」，但此等主張均非合法，因為此等新證據非原異議所提出，根本非「原處分不及斟酌」，且如准許參加人於本條款之下任意增加證據，則無異剝奪原告對該事證應享有之爭訟程序，即剝奪原告對該相關事證依法於異議程序及訴願程序行依法爭執之法定權利，豈可以「給予原告及其代理人充分陳述意見之機會」一辭即可解釋，被告對本案一再曲解法律，令人痛心。綜上，異議所附附件二與本案無關，附件三之影本並無正本相佐，同時亦證明為臨訟製作，參加人至今無法提出發行日期、翻拷單位，該影本即不足採信，而證人證詞亦不足採，至於臨訟主張空白錄影帶盒及錄音帶之證據，皆為新證據，應不得採為本案判斷之證據。至被告謂「如因輕微瑕疵即將原處分撤銷，則被告參酌訴訟階段察知之證據資料，仍應為相同之處分」尤不洽當，因為處分最終確定權在法院，如相同之處分仍未能為法院所肯認，法院仍得撤銷。至於所稱「輕微瑕疵」，由於本案尚未判決，被告即意指此為「輕微瑕疵」，亦有侵奪法院職權之嫌。

九、綜上所陳，原處分及訴願決定認事用法顯有重大違誤，請判決如訴之聲明，以符法制。

乙、被告主張之理由：

一、商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之商品以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體商品者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第三十二條第一項所明定。

二、查本件參加人名稱為全腦文化事業有限公司，其中「文化事業」係說明營業種類之文字，而「有限公司」則係說明組織型態之文字，是其公司名稱之特取部分為「全腦」二字，與本件審定第九一五九五一號「全腦」商標圖樣上之中文「全腦」完全相同，又參加人所營事業範圍內之「各種教學器材及玩具之進出口及買賣業務」未載明具體商品，參酌其實際經營之「全腦數學」多媒體教學錄影帶商品廣告及教材影本，足堪認定參加人之營業項目包括「全腦數學」多媒體教學錄影帶商品之買賣，與系爭商標指定使用之「已錄錄影帶、空白錄影帶」商品，依一般社會通念，核屬相同或類似之商品，又本件商標申請註冊日八十八年四月三十日，較參加人設立登記日八十五年五月一日為晚，從而原告未徵得參加人之同意，逕以相同之中文「全腦」作為本件審定第九一五九五一號「全腦」商標圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適用。

三、次按行政訴訟法第一百二十五條第一項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」此一規定揭示行政訴訟「職權調查原則」之意旨，又同法第一百八十九條規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽」。因此，行政法院於原告起訴聲明之範圍內，對於行政機關之行為，本得依職權就所有相關事實及法律觀點進行調查審究。準此以言，被告機關於行政訴訟程序中對於行政處分為理由之補充或變更；參加人（指合於行政訴訟法第二十三條規定具有當事人地位者）在不變更原爭議標的主張情形下所為證據資料之提出，均為行政法院所得審酌之事項，應非法所不許。只是在「撤銷訴訟」中，因「違法判斷基準時點」係以原處分作成之時為準，故被告所補充之理由及參加人提出之證據資料，必須為「原處分作成時」即已存在之事實證據始可，合先陳明。

四、查本件參加人於前異議程序中以「系爭商標之審定有違反商標法第三十七條第十一款」之情事對之提出異議，被告斟酌當時兩造所提出之事實證據為異議成立之處分。嗣原告於鈞院審理期間，質疑原處分所憑之證據資料有所瑕疵，參加人遂聲請調查證據（包括：產品、租賃契約、估價單、發票及人證等），以證明其公司於系爭商標申請註冊前，即已實際從事系爭商標所指定使用商品之營業，經鈞院於九十二年二月二十六日傳訊兩名證人，其證言適足以證明參加人於系爭商標申請註冊前，有實際經營系爭商標所指定使用之「錄影帶盒、錄音帶盒」業務。上開證據資料，係參加人在「不變更其爭議標的」之情形下，所為補充或更正其事實上或法律上陳述之行為，雖原處分不及斟酌，但該等證據資料既於「原處分作成時」即已存在，且不致變更原處分之性質及結果，又能補充原處分在證據認定上之不足，況於鈞院調查證據之過程中，復給予原告及其代理人充分陳述意見之機會（應不致妨害其訴訟上之攻擊、防禦或對其造成突襲），揆諸首揭說明，被告援引上開參加人所提出之證據資料，以為原處分理由或事實之補充，依法應無不當，請鈞院一併斟酌而為裁判。

五、末查，行政程序法第一百十五條定：「違反土地管轄之規定者，除依第一百十一條第六款規定而無效者外，有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷」，上開規定寓有「程序經濟」或「訴訟經濟」之理念。本件訴訟依參加人提出之證據資料及鈞院審理調查之結果，系爭商標之審定確有商標法第三十七條第十一款所稱不得申請註冊之事由，如因輕微瑕疵即將原處分撤銷，則被告參酌訴訟階段察知之證據資料，仍應為相同之處分，將與前開法條揭示之「程序經濟」或「訴訟經濟」法理相違。是被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。

丙、參加人主張之理由：（以言詞主張）

一、答辯事實及理由如被告。又參加人公司名稱為全腦，商標亦用全腦。參加人公司於八十五年成立，成立第二年就有製作教學錄影帶供幼稚園老師教學使用，有賣沒有出租；參加人係出版業，有申請出版品，但沒有向新聞局申請有聲出版品核准發行。

二、參加人有經營多媒體教學錄影帶，並提出錄影帶盒子、八十五年龍佳公司送貨單、估價單、蘭潭公司對帳單、發票及參加人付款支票等影本為證。

三、參加人於八十五年成立，對印刷廠商不熟，由參加人之其中一位股東（開設幼群公司）介紹，在八十五年的時候將錄影帶的塑膠盒套表面上的印刷、教師手冊交給蘭潭公司印刷，印刷好後交給龍佳公司組合到錄影帶盒上，因蘭潭公司怕參加人付不出錢，所以將貨交給幼群公司（該公司是參加人的一位股東開的），但貨款是參加人付的，發票也開給參加人。參加人公司在台北，倉庫在嘉義，貨是送到參加人嘉義倉庫。有估價單、送貨單、發票與對帳單原本為證（經核與影本相符，原本當庭發還）。

四、參加人有持續跟蘭潭公司做生意，有開二張支票給蘭潭公司，四十六萬五千五百元對帳單部分有開發票，七月份帳單寫五七三、六五０元是否與八十五年七月二十日發票上五七七、五００元同一筆並不清楚。

五、參加人公司常搬遷，因此找不到異議證據原本。九十一年六、七月間參加人搬到板橋市○○路○段一八八號十二樓。八十九年七月一日遷到板橋市○○路二段一九０號三樓，八十七年四月一日遷到板橋市○○路二段三十七號八樓。八十七年三月三十一日以前是在板橋市○○路○段三十七號二十一樓之一，有出租賃契約書影本三份可證。

六、參加人嘉義倉庫原本是租在幼群幼教用品社裡面，後來搬到該社實際負責人陳榮煌買的房子裡（亦係向其承租），後來搬到嘉義市西區區公所目前的位置，後來又搬到嘉義育人路。

七、異議附件三的型錄是在八十九年七月一日以後印的。異議附件二是兩份教師指導手冊的封底，二份教材的封面，都沒有提到錄影帶，磁卡指的是磁鐵。錄影帶盒是裝教學錄影帶，參加人自己製作母帶，請別家公司翻拷。提出錄影帶盒除證明參加人有經營錄影帶外，亦證明有經營錄影帶盒業務。並請傳訊蘭潭公司丙○○、龍佳公司丁○○。

八、參加人是買進空白帶錄好節目，再裝入盒子，套入印好的紙張。參加人公司及倉庫搬過好幾次家，所以找不到有關教學錄影帶發行資料。

九、異議當時公司的營業項目沒有申請登記空白錄影帶、空白錄音帶是因為涉及新聞局管制的問題，且實際上並沒有做空白錄影帶、空白錄音帶業務，但有在做教學錄影帶、錄音帶業務。又聲請傳喚之證人因為時間久遠，縱使陳述前後有點不符，但仍可證明參加人有做教學錄影帶、錄音帶。

理由

甲、程序部分：本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。

乙、實體部分：

一、商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之商品以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體商品者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第三十二條第一項所明定。

二、次按行政訴訟法第一百二十五條第一項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」、同法一百三十三條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同」，上開規定乃揭示高等行政法院審理撤銷訴訟應採「職權探知主義」之意旨。因此，高等行政法院於撤銷訴訟，在原告起訴聲明之範圍內，就行政機關所為行政處分，本應依職權調查審究其認定事實及適用法律有無違誤。雖然撤銷訴訟之「違法判斷基準時點」係以原處分作成時之法律及事實狀態為準，且依商標法第四十六條、第四十七條及第五十一條規定意旨，商標異議程序係採爭點主義，異議人於行政救濟程序所主張之新事實，訴願機關或行政法院固不應加以審酌，但在原來異議之事實範圍內，仍應依職權調查相關證據，而異議人於行政救濟程序包括行政訴訟中，亦得在原來異議之事實範圍內，補充提出證據資料，且調查證據無論係依當事人之聲明或法院之職權而為，其調查之結果，依法均應給予各方當事人表示意見或辯論之機會（行政訴訟法第一百四十一條第一項參照，另訴願法第六十七條亦有類似之規定），再由高等行政法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽（行政訴訟法一百八十九條參照），故不致妨害當事人程序上之攻擊、防禦權利或對其造成突襲裁判，本不生剝奪當事人對該相關事證於異議程序及訴願程序爭執之權利之問題。否則，如果連異議人於行政訴訟中，在原來異議之事實範圍內，補充提出之證據資料，職司事實審之高等行政法院都不能加以審酌，則上開行政訴訟法有關職權探知之規定，豈不成為具文？

三、本件被告略以，系爭審定第九一五九五一號「全腦」商標圖樣中文「全腦」，與參加人全腦文化事業有限公司之名稱特取部分「全腦」相同，且系爭商標係指定使用於「影碟、已錄錄影帶、空白錄影帶、錄影帶盒、影碟盒、錄影帶整理盒、錄音碟、雷射唱片、空白錄音帶、已錄錄音帶、錄音帶盒、雷射唱片盒、錄音帶整理盒、錄音帶整理箱」商品，而參加人全腦文化事業有限公司所營事業範圍內之「各種教學器材及玩具之進出口及買賣業務」雖未載明具體商品，惟參酌其實際經營之「全腦數學」多媒體教學錄影帶商品之買賣，與系爭商標指定使用商品應屬同一或類似。原告未徵得參加人之承諾，逕以中文「全腦」二字作為系爭商標圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適用等理由，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，主張參加人對其所營事業項目中不具體部分，所檢送之證據無法證明其所實際經營之商品與系爭商標所指定使用商品為同一或類似，自不得據以對系爭商標提起異議云云，請求撤銷原處分。經訴願決定以系爭「全腦」商標圖樣中文「全腦」，與參加人全腦文化事業有限公司之名稱特取部分「全腦」相同。而系爭商標所指定使用之商品為已錄錄影帶、空白錄影帶等商品，至參加人公司執照上所營登記事業項目第二項所載「各種教學器材及玩具之進出口及買賣業務」雖未載明具體商品，惟據參加人於異議時檢送之教學錄影帶廣告及教材影本等資料，應可認其實際經營「全腦數學」多媒體教學錄影帶商品之買賣，與系爭商標指定使用之商品應屬同一或類似，凡此有原處分卷附「全腦文化事業有限公司登記事項卡」影本，及參加人異議階段所提證據可稽。是以，原告未徵得該公司之承諾，逕以中文「全腦」二字作為系爭商標之圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適用。爰駁回其訴願。原告猶不服，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，兩造及參加人主張理由及其爭點均如事實欄所載。

四、本院查：

㈠本件參加人於當初提起異議時即主張系爭審定第九一五九五一號「全腦」商標圖樣中文「全腦」，與參加人全腦文化事業有限公司之名稱特取部分「全腦」相同，且系爭商標係指定使用於「影碟、已錄錄影帶、空白錄影帶、錄影帶盒、影碟盒、錄影帶整理盒、錄音碟、雷射唱片、空白錄音帶、已錄錄音帶、錄音帶盒、雷射唱片盒、錄音帶整理盒、錄音帶整理箱」商品，復與參加人之實際營業內容相同，且參加人公司係於八十五年五月一日創設，設立登記在前，系爭商標申請註冊在後，原告未徵得參加人之同意，逕以中文「全腦」二字作為系爭商標圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適用等情，並提出公司登記事項卡、教學錄影帶廣告型錄及教材影本等資料為證，此有參加人之商標異議理由書附原處分卷可稽。經被告斟酌當時兩造所提出之事實證據為異議成立之處分。嗣原告於本院審理期間，質疑原處分所憑之證據資料有所瑕疵，參加人遂聲請調查證據，包括提出錄影帶盒子、八十五年龍佳公司送貨單、估價單、蘭潭公司對帳單、明細單、發票等原本及參加人付款支票影本，並請傳訊蘭潭公司丙○○、龍佳公司丁○○出庭作證，以證明參加人於系爭商標申請註冊前，即已實際從事系爭商標所指定使用商品之營業，核參加人於行政訴訟中補充提出之證據資料，並未超出其當初異議時主張之事實範圍，揆諸前開說明，本院自應加以審酌，合先敘明。

㈡參加人於異議時所提附件三教學錄影帶廣告型錄，固顯示其公司有在經營數學教學錄影帶，但觀該廣告型錄上印製之參加人公司地址係「板橋市○○路○段一九○號三樓」，而依參加人於本院審理時所提出之租賃契約所示，參加人公司係於八十九年七月一日始遷到板橋市○○路一九○號三樓，參加人代表人對此事實亦自認不諱，可見該廣告型錄係於八十九年七月一日以後才製作，而系爭商標是於八十八年四月三十日提出申請，故僅以該廣告型錄，尚難證明系爭商標提出申請時，參加人已經在經營教學錄影帶。

㈢證人丙○○（蘭潭公司的股東及廠長）於本院審理時到庭結稱：「卷內對帳單、發票、明細表是我們公司開的，我們公司是做彩色印刷，實際上我們幫全腦公司印刷套在錄音帶盒子裡面的那張紙，剛開始是由嘉義的幼群公司介紹過來，所以我對帳單先開給該公司，後來是由全腦公司付款所以發票開給他。到現在還有業務往來，我們是八十五年開始幫他們印刷錄音帶盒子裡面的那張紙，前後大概印刷了三次，以後就只有印刷教材書本、型錄、教具、拼圖，有沒有做錄影帶盒子裡的紙，我忘記了。當時是全腦的徐先生有拿錄音帶跟盒子給我比對要做紙張的大小尺寸，我只負責把印好的紙張供應給他，不用幫他裝配。至於給我的錄音帶是否有標示或是否為空白帶，我沒有聽也沒有注意」、「印刷好後我直接送到全腦公司設在嘉義倉庫」、「最早，全腦公司嘉義倉庫是在幼群公司裡面，後來搬到嘉義市西區區公所目前的位置（那是幼群公司跟全腦公司合租的倉庫，是在市場裡面），後來又搬到嘉義育人路。去年以前都是送到嘉義市西區區公所目前的位置」等語，核與參加人所提蘭潭公司開立之對帳單及明細單上顯示該公司於八十五年八月間有承作「錄音帶盒套」印刷及收取「印刷費」，蘭潭公司開立給參加人之兩紙發票日期分別為八十五年七月二十日、八十五年九月五日，均記載品名為「印刷費」，及參加人簽發之付款支票影本兩紙（均已兌現）日期分別為八十五年十月三十一日、八十五年十一月三十日，均記載受款人為蘭潭公司等情相符；又證人丁○○（龍佳公司的負責人）結稱：「卷內估價單、送貨單是我公司開的沒有錯。我們幫全腦公司做錄影帶盒子，沒有幫他們套紙張或貼紙張。做好有時候直接送全腦公司板橋地址或是寄到嘉義，我們只有八十五年左右幫全腦做了約五千個空白盒子，以後就沒有生意來往了」、「因為太久了，單價是多少，我不記得了。沒有向全腦收車資。我是根據全腦的設計來開模，後來經全腦確認可以後，我才做。開模具大概要五萬元左右」等語，核與龍佳公司開立之送貨單上顯示該公司於八十五年七月二十五日、八十五年七月二十九日送「錄影帶盒」給參加人，估價單上亦記載這兩家公司於八十五年八月間有「錄影帶盒」及「車資」之交易，及參加人簽發之付款支票影本兩紙（均已兌現）日期分別為八十五年七月三十日、八十五年八月三十一日，均記載受款人為龍佳公司等情相符。綜上證據足以直接證明參加人公司於八十五年五月一日設立登記開始，即在系爭商標申請註冊以前，就有實際經營「錄影帶盒、錄音帶盒」業務。且參照參加人公司既以「各種教學器材及玩具之進出口及買賣業務」為主要營業項目之一，其向龍佳公司訂製錄影帶盒，目的應係用以盛裝教學有關之錄影帶；其向蘭潭公司委印錄音帶盒內之紙張，目的即係要套在錄音帶盒內，作為標示教學錄音帶之用，故上開證據亦足以證明參加人公司於八十五年五月一日設立登記開始，即在系爭商標申請註冊以前，就有實際經營教學錄影帶及錄音帶業務，再佐以前揭參加人於異議時提出之教學錄影帶廣告型錄，益證參加人持續經營教學錄影帶至八十九年間均未中輟，前揭教學錄影帶廣告型錄並非毫無證據力可言，雖然參加人未向新聞局申請有聲出版品核准發行，但不影響其實際經營之事實。凡此參加人實際營業範圍內之商品，即與系爭商標指定使用之「已錄錄影帶、錄影帶盒、已錄錄音帶、錄音帶盒」相同，參加人以系爭商標之審定有違反商標法第三十七條第十一款之情事對之提出異議，自非無據，被告因而為異議成立之處分，即無不合，亦未違反信賴保護及誠信原則。

㈣至於參加人稱：「貨交給幼群」，係指「蘭潭公司為參加人印刷錄影帶盒套、教師手冊後，怕參加人付不出錢，所以將貨交給幼群公司」等情，核與證人丁○○所稱「我們幫全腦公司做錄影帶盒子，做好有時候直接送到全腦公司板橋地址或是寄到嘉義」等語，是兩件併行不悖的事情，原告卻稱二者所述不符，容有誤會。又證人丁○○雖稱「八十五年左右幫全腦做了約五千個空白盒子，以後就沒有生意往來」，參加人所提估價單記載錄影帶盒單價為三元，依此推算錄影帶盒交易共一萬五千元，但丁○○並未稱其為參加人開模具所花費五萬元係由何人負擔，原告逕認該筆交易已倒虧三萬多元，完全不可能云云，亦屬臆測之詞。另估價單上固載有「車資一趟」，但未寫金額，自難依據丁○○所稱「沒有向全腦收車資」，遽指估價單記載為不實。且參加人所提估價單、送貨單、付款支票僅係部分交易之單據，並非全部，自難以其日期先後順序有疑問，即否認其證據力，何況參加人簽發給龍佳公司之付款支票兩紙，金額分別為十六萬二千九百元及四萬八千二百四十元，足見雙方之交易不只限於原告所稱之錄影帶盒一萬五千元，尚及於其他項目，證人丁○○所述雖因時間太久致有些係片斷記憶之事實，並不完全，但仍足證明其有為參加人製作錄影帶盒之基本事實。原告斷章取義，全盤否定其證言之證據力，自不足採信。末查參加人固陳稱：「在八十五年的時候將錄影帶的塑膠盒套表面上的印刷、教師手冊交給蘭潭公司印刷」，其中「教師手冊」部分，核與蘭潭公司股東亦為廠長之丙○○所述為參加人「印刷教材書本、型錄、教具、拼圖」之證詞，大致相符，至於「錄影帶盒套」之印刷部分，核與丙○○所稱係「印刷套在錄音帶盒子裡面的那張紙」等語，及蘭潭公司開立之對帳單及明細單上顯示該公司係承作「錄音帶盒套」印刷等情不符，容係時隔多年，參加人將「錄音帶」誤記憶為「錄影帶」所致，並不影響其有經營教學錄音帶及錄音帶盒之事實；又參加人所稱「在八十五年的時候將錄影帶的塑膠盒套表面上的印刷、教師手冊交給蘭潭印刷，印刷好後交給龍佳組合到錄影帶盒上」，固經龍佳公司負責人丁○○證稱「沒有幫他們套紙張或貼紙條」而予以否認，但僅否定龍佳公司有組合錄影帶盒及其套紙之事實，亦不影響龍佳公司有為參加人製作錄影帶盒之事實。併此敍明。

五、綜上所述，被告以系爭商標之申請有違反商標法第三十七條第十一款之情事，所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第三庭