臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第五三二三號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第五三二三號

原告

高豐針織有限公司

代表人

甲○○

送達代收人

乙○○

訴訟代理人

林見軍律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

百慕達商耐克國際股份有限公司

代表人

丙○○○○○○

訴訟代理人

蔡瑞森律師（兼送達代收人）

　　　　　　　　陳長文律師

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十一月四日經訴字第

○九一○六一二六○六○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加

訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告之前手陳錦湖即明聖工業社於民國八十年十一月一日以「亞吉ARGY及圖」商標（如附圖一，下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第三十九類之襪子、褲襪等商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第五五八三五二號商標，八十一年五月一日核准註冊，八十年十一月二十六日該商標權移轉予訴外人許祥熙，再於八十五年九月十九日移轉予原告。嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六、十二款之規定，對之申請評定，經被告以九十一年八月一日（九一）智商○五○三字第九一○○六四九○一號發文之中台評字第九○○三八三號評定書為系爭商標之註冊應為無效，其聯合註冊第六二四五六三號、第六五○四七○號、第六九三七三三號、第八四八七五五號及審定第九五八六二四號商標應一併撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十九類之商品，有否相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標，而構成註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈首先說明者，乃被告就系爭商標圖樣所據以評定與他人註冊商標近似與否之客體，參加人所有並援為評定註冊第四二六九二三號「NIKE & Swoosh Design」商標（如附圖二，下稱據爭商標）圖樣。系爭商標觀其整體設計，俱見該商標非單純之文字態樣，亦非單純之圖形態樣，更非單純之記號態樣，而是圖形與文字「ARGY」及「亞吉」之聯合式商標，至於據爭商標，觀該商標整體設計亦見其並非單純之文字，更非單純之圖形，而係圖形與文字「NIKE」之聯合商標，併予敘明。誠如被告所言，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，且商標圖樣之近似，更以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。然此須辨明者，上開所謂外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標云云，不過為商標近似態樣之總合，至其判斷標準為何，則當因應不同具體個案考量而採不同原則，諸如通體觀察、主要部分觀查、異時異地隔離觀察、個案認定原則等等。此間，究非可一概而論，否則如果僅用單一簡單之規則以為商標近似與否之判斷標準，則「中央日報」、「中華日報」用在報紙上，「味王」與「味旺」、「維力」與「味力」、「味王」與「味全」豈非外觀近似、讀音近似，然實則在商場上實早已有所區隔，不致發生消費者之誤認，則此際若不顧此等長久存在之事實，堅決認定是近似的商標，究失之主觀有欠公平允當。蓋商標畢竟是給商品購買人看的，不是給商標審查人員看的，因之，長久併存使用之事實結果，已然證明消費者無混淆之情者，審查人員有何立場將兩者商標長久併存使用未臻混淆之事實視而不見，硬為商標近似之審定，此種作法對於促進工商業之正常發展以及保護消費者之利益，可謂無絲毫助益。

⒉再者，圖形近似而文字不同之商標兩者併存者，亦比比皆是，此復有原告所調閱查得之相關資料可參。被告僅以商標圖樣相同或近似，即謂整體商標趨於近似，失之草率，此當非一句個案審查所得搪塞。蓋商標近似與否乃涉一定之客觀判斷標準，理應放諸四海皆準，何得存有如此重大歧異之理，此又豈是追求公平正義之法律所該有之現象。實則系爭商標早在八十年十一月一日即申請註冊登記在案，而後原告即將之使用於指定之商品類別從未間斷，是以，迄至系爭商標已然在市場上使用近十年之長久時間，此為不爭之事實，而此十年期間據爭商標亦同在市場上併存，更為不爭之情事，是此間若真有導致消費者誤認之情，則在系爭商標註冊使用未幾，參加人當已應早獲消費者之激烈反彈，而採取申請評定之補救措施。然查，事實情況卻是在此十餘年之時間內，兩者商標所各自表彰銷售之商品，從未有過遭致消費者混淆之情，否則參加人豈有待至十餘年後之九十年十月間方才以商標近似為由提出評定之理。被告在認定過程中，卻將上開可供判斷近似與否之重要事實，恝置不論，而率以主觀之心態認定，是於異時異地隔離觀察之際，外觀上，有使一般商品購買人產生混同誤認之，應屬構成近似之商標。是以承前而論，被告所作之審定自涉有重要證據漏未審酌之嚴重疏失。

⒊被告認定商標近似之基礎亦絕於法未合，蓋最高行政法院六十九年度判字第一二四號已然明揭如后判決要旨，即「審究商標之是否相同或近似，應就通體觀察，總括其所用文字、圖形、記號或聯合式，與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部，予以單獨判斷，又非著色商標與著色商標，兩者互相比對時，應將非著色商標施以與著色商標同樣顏色以為比對，．．．」等等，雖最高行政法院另項判決亦謂「商標在外觀上，名稱上或觀念上，其圖形、文字之主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞者，即為近似」等語，然查系爭商標之構成要素及據爭商標之構成要素，均為文字及圖形之聯合式商標，客觀而視，此間根本無主要部分、次要部分之別，是以本諸上開判決所揭通體觀察原則，在進行判斷兩者商標是否近似之際，自應整體比對，而不應切割分離至甚顯然。詎本件觀乎審定及訴願決定竟均予切割分離，單以摟空之鉤狀圖為斷，將兩者商標之其他要素文字「ARGY」及「亞吉」、「NIKE」置之不論，是單憑此即可足見被告此一審定已然違背通體觀察之原則。

⒋縱再退步而論認被告僅以摟空之鉤狀圖以為論斷兩者商標近似與否之基礎，並無不當之處，然此二者，是否近似亦非全無爭論。蓋摟空之鉤狀圖示有迴力標之物，有物理數學「勾狀」之記號、有中國書法文筆「勾勒」之筆勢，其意不一，且自古有之，並非參加人所獨創，是要謂同為勾狀之圖示形態即認二者意匠、觀念出於同一，究屬率斷。再者，以實際之「勾狀圖示」觀乎，一者為「摟空之鉤狀圖」，一者為「鉤狀圖內增加三角飛標形之幾何圖形與單一橫向線條」，二者異時異地觀之，豈有會使一般商品購買人產生混同誤認之虞。蓋正因評定之「摟空鉤狀圖」極盡簡單之能事，是以一般人對該項圖形之記憶自是牢記在心，此猶如正圓、橢圓、長方形、正方形；一、二、三；口、田、回；申、田、甲、由、日、月之易於區別，此等區別對於三歲童蒙究非難事，遑論已具普通知識經驗之購買人。而也正因據爭商標早如其己身所言擠身世界著名商標之列，且透過傳播媒體大肆廣告其單一純淨之「摟空鉤狀圖」早已深植一般消費大眾之人心，未可或忘，則此際具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通之注意，又豈有不能明辨二者商標迥然有別之理。核此若再參以最高行政法院七十九年度判字第三七二號判決要旨：「系爭審定第四波及圖商標圖樣與據以異議之註冊第三波商標圖樣，其整體構圖繁簡有別，而數字三與四明顯易辨，兩商標圖樣之中文第四波與第三波意義並非一致，異時異地隔離觀察，外觀及觀念上難謂有使一般消費者混同誤認之虞」云云，更見被告所為兩者商標近似，究失之主觀率斷，容有違誤。

㈡被告主張之理由：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。查系爭商標圖樣上之圖形與據爭商標圖樣相較，二者細微比對，固可見其些微之差異，惟其圖形均以摟空之狀圖為其設計之主體，僅於狀圖內增加一簡單之線條及極小之幾何圖形，整體觀之，予人狀圖之印象至為醒目，且參酌參加人附件十七，原告商標圖樣使用於指定之襪子商品上時，圖形細部線條會因商品材質而有模糊化之現象，於異時異地隔離觀察之際，外觀上，有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，且兩造商標均指定使用於同一或同類之襪子、褲襪等商品，是本件系爭商標之註冊，自有前揭法條規定之適用。至於原告主張本件系爭商標註冊併存市場多年一節，經查，本件依參加人所送經銷商耐奇國際股份有限公司所銷售之附件十七商品，及原告實際標示圖樣之主要部分觀察，二者顯有致混同之虞，已如前述，且判斷商標之是否相同或近似應以其構成商標之主要部分有無特別顯著之差異為準，復為最高行政法院二十五年判字第九號判例意旨所揭示，本件尚難執其註冊事實為無前揭法條適用之論據，併予敘明。

㈢參加人主張之理由：

⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。查系爭商標之指定商品襪子、褲襪與據爭商標指定商品中之襪子、褲襪屬同一商品，並無疑義，且為原告所不爭，故本案之主要爭點在於系爭商標與據爭商標圖樣是否構成近似，而有致公眾混淆誤認之虞。

⒉商標法所謂的商標近似，係指就商標圖樣構成之任一主要部分比較，如構成近似，即為已足，縱其他主要部分未構成近似，亦無礙為近似商標之認定，此有最高行政法院九十年度判字第一四九五號判決所揭示之「判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷；又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀近似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。」，益足證之；又行政院七十四年十月二日台七十四經一八○六八號函修正備查之商標近似審查準則第一條亦明訂「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標」。另構成商標之圖形、文字、記號，總括其各部分，從隔離觀察，其全體之外觀上，若易發生混同誤認者，固屬近似；若其主要部分，於異時異地隔離觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上，有其一足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異，則非所問。又商標近似性的認定，亦應考量商標的著名度，商標越著名，商標的識別性越強，消費者見到相同或類似的圖樣，即越可能會產生與該著名商標產生聯想時，則更應認定為近似。

⒊依據參加人於評定案申請時提出之證據資料，足證據爭商標乃為著名商標。而系爭商標圖樣係由鉤狀圖加上外文「ARGY」及中文「亞吉」所組成，其中主要部分鉤狀圖中雖有以一線條及幾何圖形予以描繪，然其仍可清楚的被辨識為鉤狀圖，系爭商標以極為近似於參加人著名商標作為設計主體，僅增加鉤狀圖內部之幾何線條，兩商標圖形之主要部分構圖意匠完全相同，由於據爭商標為著名商標，商標識別性甚強，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，屬外觀近似之商標。再查，參加人最近於市場上購得之原告本身產製之短襪乙雙，由短襪上的圖形可知，系爭商標之鉤狀圖上的裝飾線條及幾何圖形，因紡織品材質的關係而完全模糊，而僅可辨識為與參加人完全相同之鉤狀圖，故於異時異地隔離觀察，系爭商標主要部分之鉤狀圖與據爭商標構成外觀近似，而有致一般消費者產生混同誤認之虞。

理由

一、按商標之註冊違反第二十三條第一項或第五十九條第四項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，為現行商標法第五十條所明定。同法第五十二條規定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。本件被評定之註冊第00000000號商標係於八十一年五月一日核准註冊，故商標之評定應適用七十八年五月二十六日修正公布之商標法，合先敘明。

二、次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標主要部在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。經查，系爭商標圖樣係由圖形「 」、外文「ARGY」及中文「亞吉」所組成，而據爭商標則係由圖形「」及外文「NIKE」所組成，二商標圖形部分相較，均係以左方較短，右方較長之鉤狀圖為主之設計，予人寓目印象深刻，各為二商標之主要部分。雖然系爭商標圖樣於鉤狀圖內增加三角飛鏢形之幾何圖形，但其圖形外觀整體觀之，予人印象仍不脫離左短右長之鉤狀圖設計，與據爭商標圖樣相較，於異時異地隔離觀察之際，外觀上，有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，堪認二商標應屬近似。原告主張據爭商標為「摟空之鉤狀圖」，系爭商標為「鉤狀圖內增加三角飛標形之幾何圖形與單一橫向線條」，二者並無使一般商品購買人產生混同誤認之虞等等，核非可採。至原告所指如果僅用單一簡單之規則以為商標近似與否之判斷標準，則「中央日報」、「中華日報」用在報紙上，「味王」與「味旺」、「維力」與「味力」、「味王」與「味全」豈非外觀近似、讀音近似部分，核其商標圖樣與本件不同，案情有別，基於商標審查個案拘束原則，自不能執為有利原告之論據。又原處分係依系爭商標圖樣與據爭商標圖樣作比較，並非以實際使用圖樣作比較，有被告九十一年八月一日（九一）智商○五○三字第九一○○六四九○一號發文之中台評字第九○○三八三號評定書足據。被告訴訟代理人雖於言詞辯論時陳稱「本件是依據參加人所送原告實際使用的證據資料來認定客觀上會造成混淆誤認而判定兩商標近似。如果不考量實際使用狀況，而單就系爭商標與據爭商標為異時異地隔離觀察比較，不會構成近似等等。」被告上述陳述經核與原評定書記載之理由不符，且經參加人於言詞辯論時陳明「依照審定書的內容，：：主要還是依照系爭商標於註冊時的圖樣整體為觀察。」本件參加人係依行政訴訟法第四十二條第一項獨立參加訴訟，並得依同條第二項提出獨立之攻擊或防禦方法，故被告與參加人此部分言詞辯論不同內容之陳述，仍應以參加人符合原評定書記載內容之有利陳述為準，應併敍明。

三、又系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第三十九類之襪子、褲襪等商品，與據爭商標指定使用於襪子、褲襪復屬同一或同類之商品，自有首揭法條規定之適用。又第五五八三五二號「亞吉ARGY及圖」正商標經評定註冊無效，其聯合註冊第六二四五六三號、第六五○四七○號、第六九三七三三號、第八四八七五五號及審定第九五八六二四號等聯合商標，因失所附麗，自應一併撤銷。從而，被告為第五五八三五二號「亞吉ARGY及圖」商標之註冊應為無效。其聯合註冊第六二四五六三號、第六五○四七○號、第六九三七三三號、第八四八七五五號及審定第九五八六二四號商標，應一併撤銷之處分，於法並無不合。訴願決定，予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

四、本件系爭商標既應依核准審定時商標法第三十七條第一項第十二款之規定評定其註冊為無效，已如前述，關於參加人於提起評定時另主張系爭商標有違同法第三十七條第一項第六款之規定，與本件判斷結果不生影響，自毋庸予以審究，併此敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官　姜素娥