臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第四二六三號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第四二六三號

原告

甲○○

被告

國防部參謀本部

代表人

乙○○參謀總

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十二年八月二十一日九十二

年決字第○八一號訴願決定（發文日期、字號：九十二年八月二十七日訴誠字第○九

二○○○○六三六號），提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告以伊於民國（下同）四十一年九月奉派至大陸敵後任中尉電臺報務員，四十二年被俘，四十六年三月獲釋，八十年九月返臺即要求復職辦退，惟因原告僅羈押未判刑，未予辦理復職退伍，迨八十六年同時被俘之受訓同學李傳家返臺，國防部軍事情報局卻以軍職中尉辦理復職及除役，原告知悉後即要求國防部軍事情報局援例辦理，八十九年間國防部軍事情報局依國防部指示以中尉雇員資遣，原告認其應屬軍職身分，乃以九十二年三月十日陳情書致函當時之國防部長湯曜明，請求重新以中尉辦理退伍除役，經被告所屬人事參謀次長室以九十二年五月五日選道字第○九二○○○四八九二號書函之處分（下稱原處分）函覆以原告屬軍用文職人員（未具軍人身分），對於原告陳請以現階中尉辦理退伍，予以否准，原告不服，提起訴願，於訴願程序中，被告以九十二年七月十六日選道字第○九二○○○七七○五號函撤銷原處分，並仍否准原告所請，嗣國防部即以原處分已不存在而為訴願不受理之決定，原告猶不服，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉命被告作成准予原告以軍職人員辦理退除役之行政處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈原告三十八年七月隨山東流亡學校至澎湖馬公，四十年二月經澎湖防衛司令官兼校長李振清將軍，將原告及李傳家、曲綿潤等二十名同學保送國防部保密局（現已改組為國防部軍事情報局）設於桃園大溪員樹林瑞源里的無線電技術人員短期訓練班第七期受訓，同時尚有臺北、臺南等地之青年王鳳亭等三十幾人，共五十餘人，並同年八月結業。原告於花蓮見習兩個月後，經分派至設於臺北萬華之電研會第三組任少尉組員。四十一年八月末，經毛人鳳局長約談告知將派原告至大陸敵後游擊部隊擔任通訊工作，並晉升一級，同時受約談者，尚有李傳家等人。同年九月初被空投至甘肅南部反共救國軍第一○三路任中尉電臺服務員，後兼任第三騎兵大隊指導員。李、曲等人也陸續抵達，軍階職務亦均相同。四十二年三月，原告遭共軍所俘，歷經約四年之關押、審訊、洗腦後，於四十六年三月獲釋，當時與原告相同遭遇者還有李傳家、武耀文等數人。李傳家並告知原告，因原告遭俘，故部隊突圍集中後即上報原告戰地陣亡，而伊在原告被俘後月餘亦負傷被俘，且伊親見曲綿潤陣亡，其他人之狀況不詳等語。而後各自歸家，未敢互留地址。八十年九月因胞兄在臺將原告辦回，原告即請求國防部軍事報情局復職辦退，但因當時局勢致審查較嚴格（因中共僅關押、洗腦，並未判處徒刑、勞改），故清查不合格而未予辦理，令自勞自食。詎料八十六年李傳家歸來後，國防部軍事情報局竟以軍職中尉為其辦理復職及除役，故原告知悉後，於同年八月即具呈國防部軍事情報局，請求援例辦理；惟經國防部軍事情報局報國防部後即遲無回音。直至八十九年國防部軍事情報局才按國防部指示，以中尉比照僱員資遣辦理，發給原告資遣費新臺幣（下同）二百零三萬五千零六十三元。被告應基於平等原則，應將原告與其他同學一視同仁，而不得獨將原告一人比照僱員資遣辦退。

⒉據國防部軍事情報局解釋，原告之短期訓練班第七期同學，結業後分發任命時之軍階上皆有「同」字；然此僅表示其學歷之不足，至四十八年以後才不再使用，故原告同期同學在四十八年以前，均因參加青年班再學習而被取消；惟因原告受外派未能參加致未受取消。復查留臺之同學實際上亦未去再學習，而僅由前國防部保密局列出取消軍階上具有「同」字者之名單辦理，然因原告四十二年三、四月間即被誤列為陣亡人員，故原告之姓名未列其中，致「同」字仍留現存底案，又被告雖於四十二年三月三十日將原告列報死亡，卻未發給原告家屬分文之撫卹金。詎料，八十八年國防部頒國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定，竟又新增「凡軍階前有『同』字者，不為軍職，為軍用文職」之條款，是「同中尉」即不為軍職。是以，若半個世紀前敵後游擊部隊未誤列原告陣亡，或被告及國防部於原告八十六年申請時即時批覆，原告當不受此限，故此不利益自不可轉嫁歸責由原告承擔。

㈡被告主張之理由：

⒈程序部分：原處分係以國防部人事參謀次長室名義發文，依行政程序法第二條第二項規定「本法所稱行政機關，係代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」，至於被告所屬人事參謀次長室依國防部參謀本部組織條例屬被告之內部單位，一切對外意思表示皆應以屬於行政機關性質之被告為之，被告遂於九十二年七月十六日，另以國防部參謀本部名義對原告作成選道字第○九二○○○七七○五號書函之處分，除重申否准之意旨外，並將原處分撤銷，是按訴願法第七十七條第六款規定「訴願事件有左列各款情之一者，應為不受理之決定：‧‧‧六、行政處分已不存在者。」及其修正說明欄謂：「行政處分不存在，指原行政處分經撤銷之情形而言」，則原處分既經撤銷，訴願標的已不復存在，是訴願機關不受理決定，並無違誤。又若原告對選道字第○九二○○○七七○五號書函內容尚有不服，應另提起訴願，方為適法。

⒉實體部分：按國防部八十八年十月六日（八八）易日字第二三一九七號令頒國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定第三點實施規定（二）：「特區工作失蹤、被俘歸來人員未按人事程序發布免（停）職及停役者，應依陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例與常備兵補充兵服役規則等規定，補辦免（停）職或停役手續」；又同作業規定第六點：「失蹤被俘歸來之軍用文職人員（如同中尉、同准尉、軍委一階），由派遣單位考核後按自行訂定之相關支給規定補發退職金．．．」。經查「軍用文職」人員係國民政府於二十九年十月一日公布施行之軍用文官任用暫行條例內所稱之「軍用文官」，由於渠等人員雖穿著軍服，但未經任官，均已於四十八年十月二十八日以資遣、轉任聘雇或轉任軍官方式處理完畢。又軍用文官任用暫行條例並由國防部法制司於四十八年十二月二十一日以法丙字第十號令予以廢止，自此軍中即不再有「軍用文職」人員。次查因原告當時在大陸已失聯，生死不明，故被告於四十二年三月三十日將原告列報為死亡，有國防軍事情報局有關原告經歷資料及前國防部保密局四十二年九月份官兵陣（死）亡請卹表之影本附卷可參。因國防部軍事情報局所送原告資料記載既乃為「同中尉」，自屬軍用文職人員而未具軍職身分，故無法適用相關法令以「中尉」軍階辦理除役及領取退休俸。今原告自稱於八十年回臺時即要求被告恢復軍職，因軍用文官任用暫行條例業已廢止，是已失法律依據，對此，被告並無補救措施，一切僅能依國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人士處理作業規定第六條來認定；惟原告業經國防部軍事情報局自行辦理資遣，並比照「中尉十級」核發退職金等計二百零三萬五千零六十三元，故已確實維護其個人權益。

理由

壹、程序部分

一、原告起訴時，被告之代表人為李傑，嗣於訴訟中變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關」，為訴願法第十三條所明定。又「訴願之管轄如左：．．．六、不服中央各部、會、行、處、局、署所屬機關之行政處分者，向各部、會、行、處、局、署提起訴願。」，訴願法第四條第六款定有明文。查本件為署名國防部人事參謀次長室以原處分否准原告所請，惟因人事參謀次長室依九十一年三月一日修正施行之國防部參謀本部組織條例第三條第一項第二款規定，係隸屬國防部參謀本部，即人事參謀次長室為國防部參謀本部之內部單位，故其所為之意思表示，視同國防部參謀本部之行政處分。是原告不服原處分，即應以國防部參謀本部為原處分機關，向國防部提起訴願。本件既係由國防部作成訴願決定，依首揭說明，訴願管轄並無錯誤。於訴願程序中，被告以九十二年七月十六日選道字第○九二○○○七七○五號函撤銷原處分並仍否准原告所請，原告若對該行政處分不服，亦應以國防部參謀本部為原處分機關，向國防部提起訴願。本件既已由國防部對原處分作成訴願決定，雖為不受理之決定，原告提起本件課予義務訴訟，因已經訴願程序，起訴要件並無欠缺，合先敘明。

貳、實體部分

一、原告主張：原告軍階上載有「同」字僅表示學歷之不足，與原告同期受訓之同學均於四十八年間即遭取消軍階上之「同」字，而得以軍職辦理退除役，然原告當時因受外派大陸，又遭誤列為陣亡人員，致仍存記「同」字，且與原告境遇相同之同學李傳家，於八十六年被俘歸來後，國防部軍事情報局亦以軍職中尉為其辦理復職及除役，原告乃依平等原則，於八十六年間請求國防部軍事情報局援例辦理，惟遲無回音，詎八十八年國防部頒國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定，竟又新增凡軍階前有「同」字者，不為軍職，為軍用文職之規定，致國防部軍事情報局於八十九年間以中尉雇員資遣原告，若國防部軍事情報局未曾誤列原告陣亡，或被告即時批覆原告八十六年之申請，原告即毋庸受國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理規定之限制，故被告之過失不應轉嫁由原告承擔，據此依陸海空軍軍官士官服役條例之規定，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，命被告作成准予原告以軍職辦理退除役之行政處分云云。

二、被告則以：國防部軍事情報局所送原告資料記載為「同中尉」，自屬軍用文職人員而未具軍職身分，故無法以「中尉」軍階辦理除役及領取退休俸。惟原告業經國防部軍事情報局依國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人士處理作業規定自行辦理資遣，並比照「中尉十級」核發退職金等計二百零三萬五千零六十三元，故已確實維護其個人權益，求為判決原告駁回之訴等語。

三、按國防部八十八年十月六日（八八）易日字第二三一九七號令頒國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定第三點實施規定㈡：「特區工作失蹤、被俘歸來人員未按人事程序發布免（停）職及停役者，應依陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例與常備兵補充兵服役規則等規定，補辦免（停）職或停役手續」；又同作業規定第六點：「失蹤被俘歸來之軍用文職人員（如同中尉、同准尉、軍委一階），由派遣單位考核後按自行訂定之相關支給規定補發退職金，及報國防部發給視同退伍證明書。」此係主管全國國防事務之國防部，於法定職權範圍內，關於處理國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員之人事事項，所為細節性、技術性統一之釋示，於法無違，被告辦理相關案件自可據之適用。

四、原告以伊於四十一年九月奉派至大陸敵後任中尉電臺報務員，四十二年被俘，四十六年三月獲釋，八十年九月返臺即要求復職辦退，惟因原告僅羈押未判刑，未予辦理復職退伍，迨八十六年同時被俘之受訓同學李傳家返臺，國防部軍事情報局卻以軍職中尉辦理復職及除役，原告知悉後即要求國防部軍事情報局援例辦理，八十九年間國防部軍事情報局依國防部指示以中尉雇員資遣，原告認其應屬軍職身分，乃以九十二年三月十日陳情書致函當時之國防部長湯曜明，請求重新以中尉辦理退伍除役等情，為兩造所不爭，並有同意書、收據、書函影本附卷可稽，堪認屬實。原告雖主張同時被俘之受訓同學李傳家返臺，國防部軍事情報局以軍職中尉辦理復職及除役，依平等原則，應援例辦理原告屬軍職身分，以中尉辦理退伍除役云云。惟查：

㈠所謂軍用文職人員，係國民政府於二十九年十月一日公布施行之軍用文官任用暫行條例內所稱之軍用文官。依軍用文官任用暫行條例第二條規定「本條例所稱軍用文官：謂祕書、書記、司書、普通科學及外國語文教官、譯述員、報務員．．．」，同條例第三條規定「軍用文官等與文職比照照如左。．．．三、同上尉為委任職四級至一級；同中尉為委任職八級至五級；同少尉為委任職十二級至九級。．．．」，由於渠等人員雖穿著軍服，但未經任官，均已於四十八年十月二十八日以資遣、轉任聘雇或轉任軍官方式處理完畢。上開軍用文官任用暫行條例由國防部法制司於四十八年十二月二十一日以法丙字第十號令予以廢止，自此軍中即不再有軍用文職人員。因原告前於四十一年九月經國防部保密局（現已改組為國防部軍事情報局）奉派至大陸敵後工作，職稱報務員，職階為同中尉，其於四十二年間在大陸失聯，生死不明，被告乃於四十二年三月三十日將原告列報死亡，亦有國防軍事情報局有關原告經歷資料及前國防部保密局四十二年九月份官兵陣（死）亡請卹表之影本附卷可參，雖原告嗣於八十年九月被俘歸來，惟原告之職階於國防部軍事情報局所記載之資料乃為「同中尉」，自屬軍用文職人員而未具軍職身分，無法適用以「中尉」軍階辦理除役及領取退休俸。國防部軍事情報局於八十九年間依前揭國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定第六點關於失蹤被俘歸來之軍用文職人員辦理原告之資遣，並發給原告資遣費二百零三萬五千零六十三元，亦有前開同意書、收據影本可按，並無不合。原告主張其應屬軍職身分，應以中尉辦理退伍除役云云，自不足採。

㈡關於原告以同時被俘之受訓同學李傳家返臺，國防部軍事情報局卻以軍職中尉辦理復職及除役，主張援例辦理云云，查李傳家曾恢復軍階存記，與原告未獲國防部軍事情報局准予復職及辦理軍階存記之情形不同，有國防部軍事情報局九十二年四月二十四日劍開字第○九二○○○五七四二號函附卷足佐，故原告此部分主張並不足採，且與平等原則無涉。至於原告另主張若國防部軍事情報局未曾誤列原告陣亡，或被告即時批覆原告八十六年之申請以軍職辦理退伍除役，原告即毋庸受國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理規定之限制云云。惟縱國防部軍事情報局於八十六年間即對於原告申請以軍職辦理退伍除役，予以函覆，因原告之職階於國防部軍事情報局所記載之資料乃為「同中尉」，即前開軍用文官任用暫行條例內所稱之軍用文官，並非軍職，並不合以軍職辦理退伍除役，且原告之非軍職身分未因國防部八十八年十月六日（八八）易日字第二三一九七號令頒國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定而有所不同；又縱國防部軍事情報局未曾列報原告死亡，因原告歸來後未獲國防部軍事情報局准予辦理軍階存記，於國防部軍事情報局所記載之資料乃為「同中尉」，並非軍職，亦仍不合以軍職辦理退伍除役。

五、綜上所述，原告主張各節，均不足採，被告對於原告請求重新以中尉辦理退伍除役予以否准，並無違誤，原告請求命被告做成如聲明第二項所示之處分，為無理由，應予駁回。至於原處分雖為被告內部單位所為，然依訴願法第二條第一項及第八十二條第二項規定，中央或地方機關對於人民依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願，受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。本件訴願決定於九十二年八月二十一日作成，被告前於同年七月十六日作成否准之處分，依上揭規定，訴願決定應為實體之決定，卻為不受理之決定，固有可議。惟課予義務之訴訟，其目的在於人民得向高等行政法院提起請求行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，而本件原告之請求既無理由，不應准許，則原告請求撤銷已不存在之原處分及不受理之訴願決定，無關原告之權利保護，亦不應准許，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，原告聲請調取國防部八十五年十一月五日易升字第二○八五六號、八十六年九月三十日易升字第二○六二一號及八十七年三月二十日易日字第四六八四號函，核無必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　王立杰