臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第四五二五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第四五二五號

原告

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年八月六日台財訴字第０

九二００三二九七一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於九十年度一至六月間，向舊貨商購買ＰＥＴ碎片等下腳廢料（可經加工作為抱枕及沙發之填充物）後，轉賣給「興銘工業股份有限公司」 (下稱金銘八司)金額計新台幣（下同）二百二十五萬八千九百三十九元（含稅），稅額十萬七千五百六十九元，然未依法辦理營業登記，案經臺北市稅捐稽徵處信義分處第二次查獲後審理核定原告逃漏營業稅，乃核定補徵原告所漏稅額十萬七千五百六十九元，並按所漏稅額處六倍罰鍰六十四萬五千四百元（計至百元為止）。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願亦經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：原告有無第二次經查獲未辦營業登記而開始營業之違章行為？

㈠原告主張之理由：

⒈原告於九十年一至六月向舊貨商購買PET碎片等下腳廢料（可經加工作為抱枕及沙發之填充物）後，轉賣給興銘公司，由於並無固定營業場所，並非經常性買賣行為，所以原告於平時賣給興銘公司時，業已依規定開立個人一時貿易資料申報表，由興銘公司定期向主管稅捐機關申報在案。原告亦依所得稅法規定期限於九十一年五月三十一日將上述個人一時貿易盈餘，列入九十年度綜合所得稅申報在案鄉，原告並無存心逃漏稅。

⒉原告係於八十九年度十月才開始從事購買前開下腳廢料之行為，並未做其他類品之商品買賣。被告於九十年十一月開始查核告知原告八十九年十至十二月之行為違反規定並核稅及處罰，其後接著才是被告九十一年度查核原告九十年度一至六月之上述交易行為。原告以為被告時隔將近一年之事後追查即核稅及重罰，心態可議。被告以其所謂之「第二次查獲後審理原告逃漏稅」與事實不符。又被告對於不符一時貿易盈餘所得之認定標準，欠缺法律明確之規定依據。被告對於原告交易行為所獲之薄利，有違比例原則。

⒊縱認原告前揭行為不符一時貿易所得之要件，原告在前四次申報一時貿易所得時，亦有將此事件請教國稅局人員，若稅捐處認不符合個人一時貿易所得，即應出面指正，並輔導成立合法公司交易，但稅捐處均無任何指導之行為，又是隔一年後再予重罰，其過失在稅捐機關，並非原告意圖漏稅。

㈡被告主張之理由：

⒈查本案原告逃漏營業稅之違章事實有財政部財稅資料中心產出之九十度年一至六月「綜稅非扣繳一時貿易已申報歸戶清單」乙頁、市稅處信義分處分別於九十一年二月二十六日及八月二十七日北市稽信義甲字第０九一九０一一九八００及00000000000號調查函等附卷可稽，其違章事證明確，洵堪認定，且為原告所承認。

⒉有關原告主張此次個人一時貿易之盈餘並非經常性交易且已申報於九十年度綜合所得稅，沒有逃漏稅之意圖乙節，經查原告九十年度一至六月涉嫌未依法辦理營業登記而銷售碎片等下腳廢料給予興銘公司」，依「綜稅非扣繳一時貿易已申報歸戶清單」載銷售人為原告，于九十年上半年度銷貨次數多達十三次，銷售量累計十六萬五千八百七十九公斤，銷售金額達二百二十五萬八千九百三十九元，其營業行為已具週而復始一再發生之性質，與原告所稱並非經常性交易性質不同，顯已逾越加值型及非加值型營業稅法第八條第一項第十八款肩挑負販沿街叫賣者免徵營業稅範圍，依法自應辦理營業登記並報繳營業稅。經市稅處調查審理，原告違章情節屬實，並經其書立說明書，承認違章不諱，核無「稅務違章案件減免處罰標準」第十五條規定免罰之適用；又原告係因未辦理營業登記遭第二次查獲有漏稅事實者，就「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，原告縱已申報「一時貿易所得」及雖有書面承認違章事實者，但於裁罰核定處分前未補報補繳稅款，爰於審酌其違章情節，按其所漏稅額補徵營業稅計十萬七千五百六十九元，處以六倍罰鍰計六十四萬五千四百元，是原處分核與前開法條及財政部函釋規定並無不合，請續予維持。

⒊被告第一次查獲原告為八十九年十月至十二月間，未依規定申請營業登記，本案原告係屬第二次查獲，即本案違章期間為九十年度一至六月間，未依規定申請營業登記，被告第二次查獲後依法審理核定原告逃漏稅捐，除依法補徵原告所漏稅額十萬七千五百六十九元外，並按其所漏稅額處六倍之罰鍰。

理由

一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：…未辦妥營業登記，即行開始營業；…」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。」加值型及非加值型營業稅法 (下稱營業稅法)第一條、第二十八條前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款分別定有明文。另財政部本於主管機關職權，為協助下級機關行使裁量權而頒訂之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表所定：納稅義務人有營業稅法第五十一條第一項所定未依規定申請營業登記而營業，經第一次查獲者，按所漏稅額處三倍罰鍰；經第二次查獲者，按所漏稅額處六倍罰鍰；經第三次及以後再查獲者，按所漏稅額處九倍罰鍰，但於裁罰處分核定前，納稅義務人已補辦營業登記，並已補繳稅款及以書面或談話筆錄中承認違章事實者，則減輕為第一次查獲者處二倍、第二次查獲者處四倍、第三次及以後查獲者處六倍之罰鍰，核已斟酌納稅義務人違章情節輕重，作為裁罰倍數高低之標準，亦未逾越法律明定得裁罰之倍數範圍，自得予以適用。

二、經查，原告曾於八十九年十至十二月間未依規定申請營業登記擅自營業，出售ＰＥＴ碎片等下腳廢料予興銘公司，前經台北市稅捐稽徵處信義分處於九十年十一月十五日查獲後，按其銷售貨物金額補徵原告營業稅八萬八千二百三十九元，並按其所漏稅額處三倍罰鍰二十六萬四千七百元，原告申請復查未獲變更，提起訴願亦經駁回確定在案。嗣前開信義分處於九十一年二月二十六日又查獲原告於九十年一至六月間，向舊貨商購買ＰＥＴ碎片等下腳廢料再轉賣給興銘公司，銷售金額計二百二十五萬八千九百三十九元，仍未依規定申請營業登記而擅自營業等情，有前開信義分處九十年營處字第九０一一四０號處分書、復查決定書、財政部九十二年四月七日台財訴字第０九一００三九一五九號訴願決定書、財政部財稅資料中心九十年度一至六月「綜稅非扣繳一時貿易已申報歸戶清單」、原告填具個人一時貿易資料申報表及說明書附原處分卷可證，自堪信為真實。故原處分機關即前開信義分處以原告自九十年一月至六月間，未依法辦理營業登記即行開始營業，依查得其前開銷售金額二百二十五萬八千九百三十九元 (含稅 )，核定補徵原告所漏營業稅額十萬七千五百六十九元，並以原告經第二次查獲，按所漏稅額處六倍罰鍰六十四萬五千四百元之處分，揆諸前揭規定，並無不合。

三、原告不服循序提起行政訴訟，雖主張：其於九十年一至六月間出售ＰＥＴ碎片等下腳料予興銘公司，由於原告無固定營業場所，且非經常性買賣行為，原告並依規定開立個人一時貿易資料申報表，於九十一年五月三十一日將前開盈餘列入九十年度綜合所得稅申報在案，並無存心逃漏稅；況被告於九十年十一月已查核告知原告八十九年十至十二月之行為違反規定並核稅及處罰，又接著於九十一年度查核原告九十年度一至六月之上述交易行為，再予六倍重罰，亦有欠公平及比例原則云云。

四、惟查，依前揭卷附「綜稅非扣繳一時貿易已申報歸戶清單」所載，原告於九十年度一至六月間銷售ＰＥＴ碎片等下腳廢料予興銘公司，其銷貨次數多達十三次，銷售量累計十六萬五千八百七十九公斤，銷售金額已達二百二十五萬八千九百三十九元，其營業行為具週而復始一再發生之性質，核屬經常性之交易行為，顯已逾營業稅法第八條第一項第十八款所定肩挑負販沿街叫賣者免徵營業稅範圍，依法自應辦理營業登記並報繳營業稅，原告執稱其前開交易僅屬一時貿易所得，且已列入綜合所得稅申報，應無須辦理營業登記及繳納營業稅云云，尚不足採。又查，原告係因未辦理營業登記遭第二次查獲有前開漏稅事實，縱原告已申報「一時貿易所得」，並於九十一年五月三日以前開說明書書面承認違章事實，但其於裁罰核定處分前均未補報補繳稅款，被告依前揭務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，以原告第二次經查獲未依規定申請營業登記而營業，按其所漏稅額處六倍罰鍰，即屬有據，並無違反平等及比例原則。末查，原告在中華民國境內從事前開銷售貨物之行為，依前揭營業稅法第二十八條前段及第三十五條第一項規定，自有於營業前辦理營業登記及申報繳納營業稅之法定義務，要不得因不知或未得主管稽徵機關通知，即可不予踐行，況因原告於八十九年十至十二月未申請營業登記擅自營業，而出售ＰＥＴ碎片等下腳廢料予興銘公司之交易行為，業經前開信義分處於九十年十一月十五日查獲，並核定補徵其營業稅及罰鍰在案，已如前述，原告斯時已知悉其前開行為屬經常性之交易，並非一時貿易所得，即應依法補辦營業登記，並就其與興銘公司於九十年一月至六月之相同銷售行為補行申報營業稅，惟原告怠於履行前開法定義務，迄被告於九十一年二月二十六日第二次查獲其前開九十年一月至六月營業行為，依法補徵其營業稅及按所漏稅額裁處六倍罰鍰，始空言訴稱被告未告知及輔導其成立公司，顯有過失，不應歸責原告云云，亦無足取。

五、綜上所述，原告所述均不足採。被告以第二次查獲原告未辦理營業登記即開始營業，依查得其前開銷售金額二百二十五萬八千九百三十九元，核定原告應補繳營業稅額十萬七千五百六十九元，並按所漏稅額處六倍罰鍰六十四萬五千四百元之處分，並無違誤，復查、訴願決定遞予維持，俱無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官　徐瑞晃