臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第九○三號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第九○三號

原告

新聯誼廣告股份有限公司

代表人

甲○○清算人

被告

財政部台北市國稅局

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十二月二十六日台財訴

字第○九一○○五九二六四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十六年三月進貨（勞務）計新台幣（下同）二、○四三、二一四元（不含稅），未依規定取得進項憑證，而以非交易對象虛設行號之佳音國際廣告事業有限公司（下稱佳音公司）及佳萬年企業有限公司（下稱佳萬年公司）開立之統一發票十紙，作為進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，案經原處分機關台北市稅捐稽徵處查獲，審理違章成立，核定補徵營業稅一○二、一六一元，並按未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計一○二、一六一元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀陳稱：

⒈訴願、復查決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告持虛設之佳音公司及佳萬年公司之發票，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，其與該二公司間有無真實交易？

㈠原告主張之理由：

⒈原告與佳音公司間均為真實交易事實：

⑴原告所取自佳音公司之統一發票為真實交易對象所開立，且付款兌領人亦為真實交易之對象，亦無資金回流之情形：原告與佳音公司八十六年度間交易，每一筆均有已報繳營業稅之統一發票影本、由佳音公司所用印領取之領款簽收單影本、支付貨款之記名抬頭及記名背書佳音公司之支票影本、該公司所製作之活動節目單影本及活動時所拍攝之照片影本等原始交易憑證（已於復查階段提供），以資證明交易事實，更有原告所簽發記名支票經兌現存入佳音公司活期存款（台北區中小企業銀行內湖分行，帳號三四○─二○─一六七八三─四─○○）存摺影本等資金流向，且無任何資金回流之情形，均可證明交易之真實性。若非實際交易對象，何以原告支付貨款予佳音公司？被告為何不詳細查證交易真實性之參考依據後再行論處？行政院台八十六訴字第二○九○七號之再訴願決定，曾將此類似案件以「訂約對象、付款對象及開立發票者相同，不宜以交易對象有虛設行號之嫌而認定為取得非交易對象之發票」之由撤銷該處分。鈞院八十九年度訴字第一九五一號判決，及最高行政法院八十年度判字第一五七四號判決、八十三年度判字第二七六八號判決、八十七年度判字第七○三號判決、八十九年度判字第一九八號判決等案件，亦因「所檢具合約、付款支票、進貨明細、貨品驗收單及該款項均匯入實質交易對象之存摺內，足證其確與實質交易對象交易」之由撤銷該等處分及決定。

⑵被告未能明確指出其所認定之實際銷貨人為何人？「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰與刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」改制前最高行政法院七十五年度判字第三○九號亦著有判例可憑。被告認為原告所取得憑證為取自虛設行號，惟被告無法提供出其所認定之實際銷貨之營業人，而自行臆測核定原告取得不得扣抵之進項稅額申報扣抵銷項稅額，進而予以追補稅款及科處罰鍰，顯有違誤。被告所認定原告之之實際銷貨營業人究竟為何人？既無他人又為何不是與原告交易之佳音公司呢？鈞院八十九年度訴字第一四七號判決、高雄高等行政法院九十年度訴字第八一八號判決，即因「該原告既已簽發抬頭劃線支票付款，而該被告無法提供出實際銷貨之營業人，該被告未盡舉證責任，資以證明該原告確有向虛設行號購買發票，逃漏營業稅之情事，尚有未洽。」之由撤銷各該處分及決定。

⒉被告違反行政程序法未依職權調查證據，亦未依法負舉證之責：

⑴未依職權調查證據，且違反對當事人有利及不利事項均應注意原則：按行政程序法第三十六條規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。原告支付於佳音公司之貨款，經被告機關調查佳音公司之台北國際商業銀行內湖分行活期存款帳戶，結果確為本案所系爭支票係以託收方式存入佳音公司銀行帳戶中，且未有資金回流之情事。被告對原告已於復查階段所提供之已報繳營業稅之統一發票影本、由佳音公司所用印領取之領款簽收單影本、該公司所製作之活動節目單影本及活動時所拍攝之照片影本等原始交易憑證，則未詳加調查，且故意主觀忽視其調查結果為有利於原告之證據，逕以「佳音公司為一虛設行號而原告無向該涉嫌虛設行號進貨」為由將復查及訴願駁回，而不詳加調查交易之真實性，被告機關違反行政程序法第三十六條規定，未依職權調查證據，及違反對當事人有利及不利事項一律注意之原則。原告依行政程序法第三十七條之規定請求行政機關依法調查事實及所提供之證據。

⑵舉證責任之分配：按行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第二百七十七規定，主張有利於己之事實，應負舉證責任。最高行政法院三十九年度判字第二號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法事實之存在，否則其處罰即不能認為合法。」，最高法院三十年上字第八一六號判例：「認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」最高行政法院八十八年度判字第二○五七號判決：「稅捐稽徵機關就其核稅之基礎事實存在，應負舉證責任；縱然依法律規定或其他事實，可推定核稅之基礎事實存在，如納稅義務人能提出反證，則依舉證責任轉換之法理，仍應由稅捐稽徵機關負舉證責任。」原告已就其主張與佳音公司間之交易均為真實性，並已提出合法之證據供被告機關調查，舉證責任即應轉換至被告，須依積極證據證明原告取自佳音公司之發票為非實際交易對象，否則其處罰即不能認為合法。鈞院九十年度訴字第六一七○號判決以「被告機關以認定原告之違章統一發票、專案申請調檔統一發票查核清單、調查筆錄、台灣台北地方法院刑事判決等為證據為違章之認定，顯有未盡舉證之責，對原告補徵營業稅及施以裁罰，尚嫌速斷。」等由，將該訴願決定及該原處分（復查決定）撤銷。

⒊被告違反證據法則：

⑴被告認定事實未憑證據：

①鈞院六十二年判字第四○二號判例：「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則，行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎。」。行政法院（現改制為最高行政法院）六十一年度判字第七○號判例：「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」。最高行政法院七十八年判字一二六六號判決中明示，判斷證據證明力，應綜合全部事實，並旁佐證，憑經驗法則為之。所謂證據並應依最高行政法院七十一年判字四六一號判決，積極且恰當，對應證事實證明者始足當之。被告所憑之文件，既然無法證明有違法事實存在，該處罰即不能視為合法。被告對原告所提之有利及不利之證據應一併注意，應依行政程序法第八條規定為之。

②原告取自佳音公司統一發票之當時負責人為「孫黃秀冬及徐蓄寧」，上述之刑事判決中所述及「劉燦輝、張文士、何鋕揚、王陳美月、王俊雄」等人，及「佳萬年公司」均與本案無關。雖佳音公司後更名為「佳萬年公司」，但原告所取得做為進項憑證之發票係為「佳音公司」所開立，並非「佳萬年公司」所開立。上述刑事判決中僅提及「分別交付『佳萬年公司』等虛設之公司做為進項憑證．．．。」並未證明佳萬年公司之銷貨均無一真實交易，被告尚無法證明「佳音公司」開出之銷貨發票均非真實交易行為。被告機關僅憑其認定佳音公司為一虛設行號，而片面臆測認定原告無向該涉嫌虛設行號進貨之事實。被告並無其他積極且恰當能直接證明佳音公司為原告之非實際交易對象之證據（由資金流程可證佳音公司為原告之實際交易對象）。被告所憑之文件，既然無法證明有違法事實存在，該處罰即不能視為合法。

⑵被告所據以核課基礎之刑事判決，並無不利原告之證據：臺灣高等法院八十八年度上訴字第四五一二號中以該原告之佳音公司之負責人徐蓄寧等，有關涉及違反稅捐稽徵法四十七條、第四十一條之罪未予論述均有未當之由，而將原判決撤銷。且佳音公司之負責人徐蓄寧於談話筆錄中尚矢口否認有何違反稅捐稽徵法等犯行。被告對原告所指控之違章事實既不成立，懇請　貴院立即撤銷原處分、復查決定及訴願決定。最高行政法院八十九年度判字第一九八號判決，曾以「該被告依據刑事判決之事實，逕行推斷該原告取自非實際交易對象憑證，而置該原告提出有利證據不顧，且該談話筆錄尚無法證明該原告有收受非交易對象憑證之事實，亦無法證明該案違章之效力，該被告臆測之詞，自嫌率斷。」等理由而撤銷該處分及決定。鈞院八十九年度訴字第八五二號判決亦因「雖有刑事判決，但其談話筆錄無不利該原告之陳述」等理由撤銷該處分及決定。

⑶被告違反司法院釋字第二七五號解釋，及財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋，佳音公司既為原告之實際交易對象，則無庸補稅及處罰：按稅捐稽徵機關追繳稅款，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得為之。其對於納稅義務人違反稅法上義務而有處行政罰時，應以個案行為人有故意或過失之行為，始得該當處罰。司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」復對於納稅義務人有進貨事實，取得虛設行號之發票申報扣抵之事件，如就進項稅額有虛報故意或過失之處罰，自應依據司法院釋字第三三七號解釋為處罰。財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋：「主旨：核釋營業人取得非實際交易對象所開之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理．．．。」惟如納稅義務人有進貨事實，而能證明就進項稅額無虛報故意或過失，縱係取得虛設行號之發票申報扣抵之事件，即不得處罰；再如納稅義務人並非有虛報進項稅額者，則難以認為其有逃漏稅款情事，稅捐稽徵機關自不得任意追繳稅款和處罰。

⑷原告並無過失則不應責處行政罰，佳音公司是否為虛設行號非原告之過失：系爭本案申報扣抵之進項憑證均係因確實之進貨交易取得，並已實際付款，且於付款同時已實際繳納了進項稅額，符合所有稅法之規定，甚至領款簽收單之簽收人及兌領人均為佳音公司，即令如稅捐稽徵處所主張佳音公司為虛設行號之企業，惟原告既已確實發包承攬並驗收付款，且於交易時要求佳音公司提供其至上期止已申報，並繳納營業稅之四○一營業稅申報書以証明其為依法設立並繳稅之企業，所有過程如此善盡注意，依前述大法官會議之解釋，既無過失則不應責處行政罰。

⑸被告及訴願機關違反八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋：其主旨為核釋營業人取得非實際交易對象所開之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。原告取自佳音公司之發票既為實際交易對象，則無該函釋之適用，無庸補稅及處罰。鈞院八十九年度訴字第八五二號判決及第一四七號判決以「如納稅義務人有進貨事實，而能證明就進項稅額無虛報故意或過失，縱係取得虛設行號之發票申報扣抵之事件，即不得處罰；再如納稅義務人並非有虛報進項稅額者，則難以認為其有逃漏稅款情事，稅捐稽徵機關自不得任意追繳稅款和處罰。」等由，將該訴願決定及該原處分（復查決定）撤銷。

⒋被告違反經驗法則，原告與佳音公司間之交易並無任何異常情形：

⑴所謂經驗法則，係指社會上一般人基於日常生活經驗認為當然之一定規則，而非少數人特殊行為之準則或個人主觀上之推測。

⑵所取自佳音公司之發票上品名為其已登記之營業項目，與原告行業別相關：原告為一代銷房地產之廣告公司，經承攬廣告業務後，為完成受託人所委託代銷房地產以獲取報酬，則必須舉辦ＳＰ活動（即工地秀），以吸引更多欲購屋者前來參觀及訂屋而提高業績，此為建物代銷公司所必備之行銷策略，故原告取自佳音公司之進項憑証上所載品名（即ＳＰ活動），係原告經營業務上所必要之進項，與原告所營業行業確是息息相關。且經查得佳音公司之登記營業項目有「舉辦演唱會及舞台規劃設計佈置及戲劇歌唱藝術節目代理業務」等（已於復查時提供），即屬ＳＰ活動之實質內容，並與原告之行業別相關。

⑶原告取自佳音公司之進項憑証佔全年度收入及成本比例甚低：原告取自佳音公司八十六年度之進項憑證佔該年度總營業額均為百分之○．三，另佔該年度之成本及費用均為百分之○．五，其比例甚低均無異常之情形。台北市訴願委員會於八十六年至八十九年間多將此類似案件以原告行業別相關及進項憑證佔全年度收入及成本比例無異常情形之理由撤銷各該處分。

⒌綜上所述，佳音公司確為原告之真實交易對象，原告既已取得其開立發票、簽領支票及付款兌領人又為佳音公司，尚無任何資金回流情事，且亦有佳音公司已報繳營業稅在案，與其交易均無異常情形。被告僅因認定佳音公司為虛設行號而以偏蓋全地將所有與佳音公司交易對象認定均無一真實交易，卻未詳查個別交易內容、憑證。訴願、復查決定及原處分適用法令矛盾且與大法官釋文違背，而於證據認定亦失偏頗及不足，請判決如原告訴之聲明云云。

㈡被告主張之理由：

⒈⑴按行為時營業稅法第十五條規定：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」第十九條第一項第一款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」

⑵稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定．．．應自他人取得憑證而未取得，應就其．．．未取得憑證．．．，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」

⑶稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」

⑷財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋規定：「．．．說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理．．．㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九絛第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．」

⑸行政法院三十一年判字第五十三號判例：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張為真實。」

⒉原告之違章事實有財政部財稅資料中心列印之專案申請調檔統一發票查核清單、台北市稅捐稽徵處八十九年三月十日北市稽核甲字第八九○○五○三二○○號函、臺北縣政府稅捐稽徵處八十七年十一月二日北縣稅聯字第四三五四八二號及八十八年十月二日北縣稅聯字第一二九二七五號刑事案件移送書、台北市稅捐稽徵處八十九年一月七日北市稽核甲字第八九○○○三五八○○號刑事案件移送書、台北市稅捐稽徵處信義分處八十九年三月二十八日北市稽信義創字第八九九○二二五四號調查函、臺灣高等法院八十九年度上訴字第二四九二號刑事判決書等影本附案可稽，違章事證明確。

⒊經查臺北縣政府稅捐稽徵處八十八年十月二日北縣稅聯字第一二九二七五號刑事案件移送書所列涉案事實內容略以：「查徐蓄寧、陳連福、孫伯堅等三人係『佳音國際廣告事業有限公司』等四家營業人登記之負責人，均為稅捐稽徵法之納稅義務人及商業會計法之商業負責人，該等涉嫌人基於本身逃漏稅或幫助他人逃漏稅之概括犯意，於辦理上開公司設立或變更登記時，明知無銷貨事實，自八十六年四月起相繼先於臺北市設立，再於八十七年底及八十八年初陸續遷入本轄樹林市、三重市，該等四家商號以虛進、虛銷循環開立發票互抵，以遂其逃漏稅捐及出售統一登票圖利自己與幫助他人逃漏稅之違法行為，．．．。一、左列如附表一涉嫌人，明知無進銷事實，涉嫌幫助他人逃漏稅捐如下：㈠佳音國際廣告事業有限公司：登記負責人徐蓄寧，該公司於八十六年三月設立於臺北市．．．，八十七年十二月初遷入本轄樹林市○○街六三號，於營業期間取得同一涉嫌虛設行號集團之佳麗華、金美雲、永時好、強笙、．．．佳音、佳萬年、．．．等公司進貨發票．．．，虛報進項稅額．．．，顯無進貨事實，同期間虛開發票：：幫助他人逃漏稅捐．．．。」，及八十七年十一月二日北縣稅聯字第四三五四八二號刑事案件移送書所列涉案事實載明：「

一、左列如附表一涉嫌人，明知無進銷事實，涉嫌幫助他人逃漏稅捐如下：⒈佳萬年企業有限公司：登記負責人蘇哲正，該公司自八十六年一月設立至八十七年二月止擅自歇業，取得涉嫌虛設行號金強笙國際、永時好國際、強笙國際、．．．及本案涉案鑽聲國際公司等進項發票．．．，虛報進項稅頷．．．，顯無進貨事實，同期間虛開發票：：幫助他人逃漏稅捐．．．」

⒋案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，且經臺灣高等法院八十九年度上訴字第二四九二號刑事判決略以：「主文：劉燦輝共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年貳月。張文士、何鋕揚、王陳美月、王俊雄共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，各處有期徒刑捌月，均緩刑五年。」事實：「壹、緣劉燦輝與自稱『林武三』之成年男子二人，利用張文士、何鋕揚、王俊雄、王陳美月、王鳳蓮等人貪圖每月新台幣（下同）五千元利益之弱點，劉燦輝、『林武三』分別與張文士、何鋕揚、王俊雄、王陳美月、王鳳蓮等人共同基於概括犯意，使用人頭成立公司，並虛開不實之會計憑證統一發票交付他人，而有左列犯行：丙、㈡劉燦輝為商業會計法第四條所定之商業負責人，明知祈年旺公司、．．．，亦無實際交易行為，竟與『林武三』共同基於概括犯意．．．，⑷又自八十六年十月間起，至八十七年二月間止，在昇靖公司設址處，由『林武三』以昇靖公司名義，連續虛偽填製買受人、品名、數量及金額之會計憑證統一發票，分別交付『強笙國際企業有限公司』、『佳萬年公司』等虛設之公司做為進項憑證，．．．。㈢何鋕揚為商業會計法第四條所定之商業負責人，明知何鋕揚公司、『鑽聲公司』、．．．均未營業，亦皆無實際交易行為，竟與劉燦輝及『林武三』共同基於概括犯意：⑵復自八十六年五月間起，至八十六年十二月間止，在鑽聲公司設址處，由『林武三』以『鑽聲公司』之名義連續虛偽填製買受人、品名、數量及金額之會計憑證統一發票，分別交付『強笙公司』、『佳萬年公司』等虛設之公司做為進項憑證，．．．。⑶續自八十六年五月間起，至八十七年十一月間止，在何金志公司設址處，由『林武三』以何金志公司之名義連續虛偽填製買受人、品名、數量及金額之會計憑證統一發票，分別交付『強笙公司』、強聲公司、昇靖公司、『佳萬年公司』等虛設之公司做為進項憑證，．．．」

⒌原告係取得涉嫌虛設行號「佳音公司」及「佳萬年公司」虛開之統一發票充當進項憑證，其無向該涉嫌虛設行號進貨之事實。原告主張不應補稅及處罰，應無足採。原核定原告有進貨之事實，惟係取得非實際交易對象之涉嫌虛設行號開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額，洵屬有據。原核定及原罰鍰處分依財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋規定，除補徵營業稅一○二、一六一元外，並按原告未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計一○二、一六一元，並無違誤。

⒍綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告亦已聲明承受訴訟；次查原告雖曾申報解散，惟據台灣台北地方法院函原告尚未完成清算程序，此有該院九十三年十月二十八日北院錦民中十九年度司字第四一號函附卷可稽，是原告尚未喪失法人人格，依法仍有當事人能力。又本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條之規定，准被告聲請，由其一造辯論而為判決，原告於言詞辯論終結後雖於九十三年十二月三十日具狀聲請再開言詞辯論，惟本件業經本院六次進行準備程序及言詞辯論，均經合法送達，原告無正當理由始終不予到庭，其於言詞辯論終結後再具狀聲請再開言詞辯論，且聲請狀復未提出其聲請再開言詞辯論之正當理由，顯係意圖延滯訴訟，自難准許，從而其於言詞辯論終結後所委任之訴訟代理人，因未參與言詞辯論或為任何訴訟行為，亦不列其為訴訟代理人，合先敍明。

二、本件原處分以原告八十六年三月進貨（勞務）計二、○四三、二一四元（不含稅），未依規定取得進項憑證，而以非交易對象涉嫌虛設行號之佳音公司及佳萬年公司開立之統一發票十紙，作為進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，案經原處分機關台北市稅捐稽徵處查獲，審理違章成立，核定補徵營業稅一○二、一六一元，並按未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計一○二、一六一元。

三、原告不服，起訴主張略稱，佳音公司雖涉嫌虛設行號，惟原告與該公司間確有發包承攬並驗收付款，所得佳音公司之發票上品名為其已登記之營業項目，並與原告行業別相關，為原告之真實交易對象，所稱佳音公司係為統一編號00000000及00000000，分別於八十四年及八十六年依法設立登記，然前者已於八十六年間改名為佳萬年企業有限公司，原告已取得其開立發票，付款兌領人亦為佳音公司，該公司已報繳營業稅在案，原告與其交易均無異常情形，何來補稅之由，原處分未能明確指出其所認之實際銷貨人為何人，亦未盡舉證原告有逃漏營業稅之情事。佳音公司縱有因非真實交易而開出統一發票者，並不可歸責於原告，原告並無過失不應責處行政罰。且原告取自佳音公司之進項憑證佔全年度收入及成本比例甚低。故原告所取自佳音公司之進項發票兩者皆有真實交易云云。

四、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。．．．」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第十五條、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項所明定。復按「．．．說明：二、為符合司法院釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理．．．㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋在案。本件原告於八十六年三月進貨（勞務）計二、○四三、二一四元（不含稅），係以佳音公司及佳萬年公司之發票作為進項憑證，扣抵銷稅額等情，有財政部財稅資料中心列印之專案申請調檔統一發票查核清單，及該發票影本附卷可證，並為原告所不爭，事證至為明確。原告雖謂其與佳音公司間確有真實交易，其付款與該公司之支票亦係由該公司之帳戶領取云云。惟查取得系爭發票之佳音國際廣告事業有限公司成立於八十四年十二月二十九日，統一編號為00000000號，第一任負責人為王陳美月，八十五年十月二十一日負責人變更為孫黃秀冬，至八十八年八月十二日公司名義變更為佳萬年企業有限公司，負責人變更為蘇哲正。惟至八十六年三月二十日另又成立同一名稱（即同為佳音國際廣告事業有限公司），其統一編號為00000000號，負責人為徐蓄寧，凡此有被告提出之營業稅稅基資料查詢作業表四份附在本院卷可稽，依原告所取得之統一發票記載，其中發票號碼GT00000000號及00000000號，其統一編號為00000000號，其公司負責人為孫黃秀冬，其餘八紙為八十六年三月二十日號另成立之佳萬年企業有限公司，其統一編號00000000號，負責人為徐蓄寧，兩家公司之統一編號及負責人均不相同，原告給付價款之支票，竟全部存入統一編號為00000000號之佳音國際廣告事業有限公司設在台北國際商業銀行之帳戶內，顯有違背常情。查孫黃秀冬及徐蓄寧雖因該等虛設行號者，將佳音公司之名稱反覆予以變更，致稽徵機關僅將蘇哲正移送法辦，該蘇哲正並因虛設佳音公司變更為佳萬年公司販賣發票案，應判處有期徒刑九月，此有臺灣臺北地方法院八十九年度訴緝字第二○二號刑事判決影本附卷可稽，而將孫黃秀冬及徐蓄寧遺漏，惟徐蓄寧另虛設強聲國際企業有限公司販賣發票，業經台灣高等法院判處有期徒刑七月，此有該院八十八年度上訴字第四五一二號判決影本附卷可證，足徵佳音國際廣告事業有限公司屬虛設之公司，該公司既係為販賣發票而虛設之公司，自不可能與原告有真實交易，足證兌領原告支票之帳戶乃係從事販賣發票之佳音國際廣告事業有限公司及佳萬年企業有限公司，特意在台北國際商業銀行開設帳戶，供向其買受發之人使用，以應付稽徵機關之調查，從而原告支票之兌現尚不足以證明其與佳音公司間確有真實交易。是原處分機關以原告有進貨之事實，惟係取得非實際交易對象之虛設行號開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，乃依上開法律之規定，核定補徵原告原告營業稅一○二、一六一元，於法並無不合。

五、末按行為時營業稅法第五十一條規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：五、虛報進項稅額者。」稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定．．．應自他人取得憑證而未取得，應就其．．．未取得憑證．．．，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」本件原告八十六年三月進貨（勞務）計二、○四三、二一四元（不含稅），未依規定取得進項憑證，而以非交易對象虛設行號之佳音公司及佳萬年公司開立之統一發票十紙，作為進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額等情，已見前述。則依首開法律之規定，原告之行為本應依較重之營業稅法第五十一條第五款處罰，原處分機關依較輕之稅捐稽徵法第四十四條之規定，按原告未依法取得他人憑證總額二、○四三、二一四元處百分之五罰鍰計一○二、一六一元，固不符法律之規定，惟依行政訴訟法第一百九十五條第二項規定：「撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或原決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。」之規定，故本院不得為較原處分或決定不利於原告之判決。從而，本件應為維持原處分及訴願決定，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭審 判 長 法 官　鄭小康