臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度簡字第五九一號

臺北高等行政法院簡易判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度簡字第五九一號

原告

普貼樂有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

臺北市政府衛生局

代表人

張珩（局長）

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因藥事法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年八月一日府訴字第

０九一０五八九一九０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：

一、本案被告機關認定，原告在未經申請核准之情況下，而於民國（下同）九十一年一月八日在雅虎（yahoo ）網站刊登販售「普貼樂貼布」（衛署成製字第０一一二九五號）藥品之廣告，而經臺中市衛生局及被告所屬下級機關台北市中正區衛生所發現，分別通報被告機關。

二、被告機關因此以原告上開作為違反藥事法第六十六條第一項之規定，而依同法第九十二條之規定，於九十一年一月三十一日作成北市衛四字第○九一四○四二五四○○號之行政處分，對原告課處新台幣（下同）三萬元之罰鍰。

三、原告不服上開裁罰處分，而於九十一年二月六日提出異議，申請覆核，但經被告機關以九十一年二月十八日北市衛四字第○九一四○六五九四○○號函覆，維持原處分。原告因此提出訴願，但經訴願機關臺北市政府於九十一年八月十五日以府訴字第○九一○五八九一九○○號訴願決定駁回原告之訴願，原告因此提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決撤銷原處分（包括重行審核決定）及訴願決定。

二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：Ａ、被告機關所提供之光碟資料，並非從雅虎（ yahoo）網站上下載取得之廣告資料，而是行政人員從網路資料庫截取得之資料；訴訟人一直向訴願單位強調普貼樂有限公司並沒有於九十一年一月八日在yahoo網站刊登販售「普貼樂貼布」藥品廣告，而且原處分機關也未能取得確切之廣告資料，顯然有誤罰之嫌。更離譜的是原處罰單位故意將普貼樂公司之網頁光碟當成廣告內容作為舉證事實，顯有羅織罪名之嫌，而訴願委員會更是不查其真實性也未於訴願面詢時提出證物與訴訟人對質，讓訴訟人無法即時提出反駁與解釋，訴願委員會恐有疏失。Ｂ、被告機關所引用之罰則，是衛生署規範網路廣告之行政命令，並非公司網路上作公司網路資料庫之管理辦法，普貼樂有限公司既然沒有在網路上作廣告之事實，就不適用行政院衛生署八十九年二月二十一日衛生藥字第八九○○七四二五號函釋。Ｃ、二十一世紀已是辦公室無紙張空間之時代，利用電腦網路儲存公司資料已成潮流，網路資料庫是屬閉門式靜態無主動廣告性之公司私有資產，絕不容行政官員指鹿為馬將之視為動態主動性之媒體廣告，不但貽笑大方，而且會阻擾產業升級。Ｄ、網路範圍何其廣，衛生署一紙簡單之行政命令，無任何法源依據，也無詳細之網路與廣告劃上等號，非常不妥當，因為網路廣告只是網路之一部份而非網路之全部，也就是說在存在網路上之資料並非都有廣告之功能。Ｅ、總結上面所陳述之事實，即可知被告機關及訴願機關駁回本案之理由實有可議之處。

二、被告主張之理由：Ａ、按藥事法第六十六條第一項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」同法第九十二條規定：「違反第六十條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。」Ｂ、原告指訴理由略謂：「其並未於九十一年一月八日在ｙａｈｏｏ網站收費廣告頁面刊登販售（普貼樂貼布）廣告，請查明，併取消處分。或貴局能提示網路搜尋引擎屬廣告媒體之確切法源，以昭公信。」Ｃ、經查本案原告未經申請核准於九十一年一月八日在ｙａｈｏｏ網站刊登販售「普貼樂貼布」（衛署成製字第０一一二九五號）藥品廣告，是經臺中市衛生局發現，並經台北市中正區衛生所查證無誤。Ｄ、而依行政院衛生署八十九年二月二十一日衛署藥字第八九００七四二五０號函釋意旨所示；「網路刊登藥物資料如內容包括產品品名、效能及公司名稱、地址、電話等資料，應予認定係藥物廣告，其於網路刊載必須依照藥事法第七章相關規定辦理」。卷查本案，系爭廣告刊登內容包括產品品名、效能及公司名稱等資料，應予認定係藥物廣告。從而被告機關依前揭釋示並依藥事法第九十二條規定處分原告罰鍰三萬元，並無不合。

理由

壹、程序方面：Ａ、本案應適用簡易程序之理由：

１、本案為不服行政機關所為之罰鍰處分而涉訟者，罰鍰金額在新台幣三萬元以下。而司法院曾於九十年間以（九十）院台廳行一字第二五七四六號令，依行政訴訟法第二百二十九條第二項之規定，將行政訴訟法第二百二十九條第一項之簡易案件金額（價額）自三萬元，提高為十萬元。故本案應認合於行政訴訟法第二百二十九條第一項第二款「因不服行政機關所為新台幣十萬元罰鍰處分（原為三萬元，現提高為十萬元）而涉訟者」，應依簡易訴訟程序進行之。

２、至於原處分書之主旨欄中雖有「．．違規廣告應立即停止登載，如再經查獲，依法加重罰鍰處分」等字句，但查：ａ、作為本案裁罰依據之藥事法第九十二條第一項僅規定，違反第六十六條第一項規定者，得處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。並無其他法律效果之賦與。而違規廣告依法本來即不得登載，在裁罰後仍繼續登載者，自得依法再為處罰，有無上開諭知均不影響被告機關事後對繼續登載違規廣告之裁罰權限。ｂ、因此以上之文字記載，僅屬現行法律規定之重複告知，並不因此而發生任何外部法律效果，而形成新的權利義務關係。自非處分內容之一部，原處分真正對原告所形成之規制性效力僅及於罰鍰部分而已，因此本案仍應依簡易程序處理，爰在此併行敘明如上。Ｂ、訴訟之承受：本件原告於九十一年十月一日起訴時，被告機關代表人（局長）為邱淑媞，嗣由張珩接任，並自九十二年五月二十九日生效，是張珩請求承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、兩造爭執之要點：

一、本案兩造所不爭執之客觀事實：Ａ、本案原告在不詳時間設置了名為「普貼樂健康貼布全球資訊網」之網頁及網站，而該網頁及網站所在之網址則經原告向具有搜尋功能之雅虎（yahoo）網站登記。因此雅虎（yahoo）網站將原告上開網頁之名稱及網址置於其搜尋引擎中，可供進入雅虎（yahoo）網站搜尋網路資訊之使用者查詢。Ｂ、而原告在上開「普貼樂健康貼布全球資訊網」之網頁及網站內放置有關介紹藥品「普貼樂貼布」（衛署成製字第０一一二九五號）之品名、效能與出售公司之名稱地址電話等資料訊息。Ｃ、九十一年一月八日被告機關所屬下級機關台北市中正區衛生所以及臺中市衛生局之承辦公務員透過雅虎（yahoo ）網站之搜尋引擎進入原告上開網頁及網站，而得知上情，因此引用行政院衛生署八十九年二月二十一日衛署藥字第八九００七四二五０號函文內容（即「網路刊登藥物資料如內容包括產品品名、效能及公司名稱、地址、電話等資料，應予認定係藥物廣告，其於網路刊載必須依照藥事法第七章相關規定辦理」），認定原告有刊登「普貼樂貼布」藥品廣告之行為。Ｄ、此外原告上開在網站上放置、關藥品「普貼樂貼布」之品名、效能等內容之資料訊息，事前並未申請被告機關核准。

二、在上開客觀事實基礎下，被告機關因此認定原告有「於未經申請核准之情況下，在網路上刊登販售「普貼樂貼布」藥品之廣告」之違章行為存在，違反藥事法第六十六條第一項之規定，因此依同法第九十二條之規定，對原告課處三萬元之罰鍰。

三、但原告則認為上開客觀事實，在法律上不應被定性為所謂之「刊登廣告」，其主要之理由不外是：「在網路之世界中設置網站並不等於刊登廣告」。

四、是以本案之判斷焦點落在「網路之廣告行為應如何來認定」的法律定性問題。

參、本院之判斷：

一、本案所涉及之相關法條：Ａ、藥事法第二條：本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。Ｂ、藥事法第四條：本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。Ｃ、藥事法第六十六條第一項：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。Ｄ、藥事法第九十二條第一項：違反第二十七條第一項、第三項、第二十九條、第三十一條、第三十六條、第三十七條第二項、第三項、第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十四條、第四十六條、第四十九條、第五十條第一項、第五十一條至第五十三條、第五十五條第一項、第五十七條第一項、第二項、第五十八條、第五十九條、第六十一條、第六十四條、第六十六條第一項、第六十七條、第六十八條、第七十一條第一項、第七十二條、第七十四條、第七十五條第一項規定之一，或調劑、供應毒劇藥品違反第六十條第一項規定者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。Ｅ、藥事法第九十九條：

１、第一項：依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後十五日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。

２、第二項：科處罰鍰機關應於接到前項異議書後十五日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰；認為無理由者，始得依本法之規定，逕送法院強制執行。

３、第三項：受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。

二、而上開實體法及程序法之相關規定為兩造所不爭執，而有關「廣告行為」在網路世界應如何來認定之法律爭點，本院之法律見解如下所載：Ａ、首先，廣告行為本質是行為人經由某種傳播媒體或器具（廣告載具），運用影像、言語、文字、圖片等表意方法，使不特定多數人得以共見共聞之特定意思內容，以實現特定目的─包括傳布特定觀念、提昇行為人之形象、促銷特定產品或服務。在此定義下，廣告行為並非以具營利目的為必要。

１、然而就社會一般生活經驗而論，大多數的廣告行為，特別是私經濟主之廣告，均帶有直接或間接之營利目的（諸如企業推動公益活動之廣告，其訴求雖非直接推銷其產品或服務，然藉此提昇企業形象亦可能提昇消費者對其產品之認同或信賴感，故仍應認為具有間接之營利目的）。

２、而「非營利之觀念傳播」廣告只有在「政令宣導」、「競選訴求」與「政黨形象」等少數領域存在，在判斷上，可與私經濟廣告判然區別。Ｂ、依照上述有關「廣告」之說明，行為人某項行為是否應被認定為「廣告」，其判斷關鍵應在以下二點：

１、一為「表達」之內容，換言之，該表達內容是否符合廣播電視法第二條第九款之規定（即「稱廣告者，指．．．內容為推廣宣傳商品、觀念或服務者」）。而私經濟主體對自身販售產品之描述及表達，應可認定其具有「營利」之目的，故其內容應屬「推廣宣傳商品」廣告內容之表達。

２、一為「載具」之使用，即表達時所使用之載具，使不特定多數人有機會得以「共見共聞」其表達之內容。ａ、在此首應言明，廣告之內容必須透過載具之傳送，才能將表達內容之訊息讓大眾接收，因此廣告主在選擇「載體」時，必須考慮到使用廣告載體之成本以及該載體之訊息傳播效率。通常言之，訊息傳播效率越大的載體，其使用成本也越高，廣告主必須按其經濟規模以及訴求對象為權衡。ｂ、但正如俗語所言：「只能牽牛至河；不能強牛飲水」，任何載體而傳送之訊息，最後仍要借由收訊者開啟「接收」機制，才能為收訊者所接受，因此收訊者對於訊息之接收與否仍享有最後之決定權限，有效率之載體，其效率只表現在「訊息到達各別接收者面前」之數量與時空環境。因此無論以何種載體傳播之「廣告內容訊息」，最後均須由閱聽大眾具有接收該訊息之意願與適當之接收行為，才能為閱聽大眾所「接收」─就以電視廣告為例，仍須電視用戶打開電視、花費三十秒至一分鐘「接收」一則廣告；再以路旁的看板廣告為例，也須路人抬頭觀看（而且在當時心無旁思），廣告之訴求才能在路人之內心留下印象。ｃ、因此載體只是訊息通路上的運輸工具，負責把訊息分送到到廣告主指定的位置，等待可能的接收者來開啟接收訊息而已。而載體的優劣取決於送達「訊息」所在之「位置」特徵與「位置」數量總合。每種「載體」所送達訊息之「位置」應如何認定其優劣，又可進一步為以下之說明：Ⅰ、如果載體是傳統上固定於一處之定著物時，載體之優劣取決於其「地理位置」，例如高速公路上之「Ｔ霸」看板廣告，其廣告效率將由所在位置之行車流量決定。Ⅱ、如果載體是大眾傳播事業（例如報紙、電視、廣播等等），則載體好壞之判別標準在於，所接受訊息終端位置之數量總合（例如有線電視之客戶數量）以及客戶可能接收載體之機率（例如節目之收視率）。分送到的位置越多，收閱之機會越大，越是有效率之載體，收費當然也越貴。Ⅲ、而網路世界又有其特殊性，因為網路世界是一個「分權」的世界，訊息不再由龐大之「通路」企業主（例如報紙、電視、廣播等事業）先予「集合」，再「合併流通」到「接收端」。反而是將訊息分散在各個獨立之網站內，由接收端之接收者逆向「尋找」網站獲取「訊息」。所以靜態之網站如何在最短的時間被找到並進入，乃是網路世界效率所面臨之議題，目前在技術上則是用強大的「搜尋引擎」來解決，。故網路的使用者在尋找網路訊息時，都會進入「搜尋引擎」網站中之網頁為之。在此情況下，距離搜尋引擎網站首頁之頁數，決定了訊息位置之優劣（距離越遠，位置越劣）。廣告主在成本所及之範圍內，會儘量將廣告訊息「運送」至有利位置，而運送之「載體」所有人亦為「搜尋引擎」網站之所有人。且其成本甚低，可以僅用在「搜尋引擎」網站登記之方式為之（本案原告即是將其網址向雅虎搜尋網站登記）。甚至可以用傳統之宣傳單、Ｔ霸或一般大眾傳播事業之報紙、電視、廣播等載體，將網址向不特定之多數人宣告，再由知悉者利用網路進入有其廣告內容之網站，來達成傳播廣告訊息之目的。Ｃ、本案原告認為其於「普貼樂健康貼布全球資訊網」之網站上放置有關介紹藥品「普貼樂貼布」之品名、效能與販售該貼布之相關訊息，並不構成藥品廣告，其主要之法律論點不外是；該網頁內容係屬其公司私有資產，且為閉門式、靜態、無主動廣告性，而非動態主動性之媒體廣告，本院認為此項主張應屬誤解，茲說明如下：

１、原告似認為唯有由行為人（廣告主）主動將欲傳播的內容利用媒體刊登或播放者，始具有「主動性」，而得構成廣告。

２、然而本院前已說明，廣告行為之認定重點有二；一為表達內容，一為透過傳播訊息之「載具」來傳送所表達之內容給接收者。本案中，原告表達內容，按原告所不爭執之網頁文字內容以觀，既然包括產品效能與出售公司之名稱地址電話等資料訊息，其目的顯在推銷其「普貼樂健康貼布」產品，吸引消費者購買其產品，而具有營利目的，是其表達內容符合廣播電視法第二條第九款所稱「推廣宣傳商品」之要件。

３、現原告所爭執者，無非是「以上之表達內容是否有透過傳播訊息之『載具』分送給社會大眾」一節。針對此點本院前已言之，載具之功能只在「運輸」不在「開啟接收」，因此廣告主係利用訊傳播訊息之載體「主動」傳送廣告資訊，或者是被動地由消費大眾透過一定方法自行抓取上開廣告資訊，在上開理論下，純屬廣告載體之選擇。其對廣告主之影響，僅是廣告成本以及訊息傳播效率之高低。祇要廣告主選用之載具仍能達到使不特定多數人得共見共聞其意思內容，該傳播內容仍應認為構成廣告。

４、而原告主張以「主動性」與「被動性」來作為認定是否構成「廣告」之判別標準，其主張內容乍見之下，似極具說明力，但深入思考，即可知悉該等內容在法律上完全不具意義，因為正如前述，無論以何種廣告訊息，最後都必須閱聽大眾（可能之消費者）之主動接收行為。在此觀點下，可謂一切廣告訊息仍舊是「被動的」，載體惟一之功能只在「為社會大眾提供一個有效的接收管道，讓廣告訊息能在載體送達之終極位置『各就各位』，讓可能使用訊息接收端之社會大眾便利接收」而已。

５、實則所有的廣告都具有程度不一的「被動性」，所不同者只在大眾接收廣告需耗費之時間或成本，亦即此仍屬廣告載具選用差異之範疇，通常廣告主投入較低之廣告成本時，消費者欲獲悉該廣告就必須耗費比較多的時間或成本，這是「載體優劣」之問題，而不是「有無使用載體」之問題。是以原告在本案中所提出之「廣告」判別標準並在法律上不具說服力，其此部分主張應非可採。Ｄ、本案原告以網頁刊載上述資料訊息，雖然其並未主動在入口網站（portal）或點選率（造訪數）高之網站購買或承租版面（通常為一網頁連接，只要點選即可連線至原告公司網頁），而僅在其公司內部電腦中架設該網頁。但是原告一方面積極地向雅虎（yahoo ）搜尋引擎之網站登記其網址，讓訊息搜尋者能透過搜尋引擎之搜尋，找到其網站。另一方面消極地未透過防火牆（firewall）或其他軟體將該網站封鎖為內部網路（intranet）。使任何網路使用者只要正確輸入網址或利用入口網站（亦為搜尋引擎之網站）上檢索功能，都得以連線進入該網頁瀏覽產品內容（就此可知，原告謂其網頁為「閉門式」亦屬誤解），已符合前述「廣告訊息被『有意識地』以載體運送到有利位置，須使不特定多數人得共見共聞廣告內容」之要件。Ｆ、最後應予說明的是，上述本院以較寬義的方式定義廣告，目前各種營利事業或公司商號的網頁內容大多數固然都會構成「廣告」，但此點並不會使原告因在網頁刊登產品訊息受到處罰構成「恣意之差別待遇」，因原告製造之產品係對人民身體健康影響重大之藥品，基於此項公益考量，法律本得適當限制此項產品之廣告行為（如應經主管機關許可），原告欲就此特殊產品製作廣告，即應符合相關法令之限制，自不待言。

三、是以原告上開作為已可定性為「藥品廣告行為」，而其未依法在刊播前將廣告之文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，即行播放，顯然違法藥事法第六十六條之一第一項之規定，從而被告機關依同法第九十二條第一項之規定，對原告為裁罰處分，即無違誤可言。

參、綜上所述，本件原裁罰處分於法無違，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於自屬無據，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第五庭