臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度簡字第九號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度簡字第九號

原告

甲○○

被告

財政部臺北市國稅局（承受臺北市稅捐稽徵處業務）

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十一月八日台財訴字第

○九一一三五六五三二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告未依規定申請營業登記，自民國（以下同）八十六年一月起至八十七年八月止，以私人帳戶收取投資顧問收入共計新台幣（以下同）一、一四四、五○○元（不含稅），未報繳營業稅，案經被告機關將相關資料函移原處分機關查處，依法審理違章成立，原處分機關乃核定原告應補徵營業稅一一、四四五元，並按其所漏稅額處三倍之罰鍰計三四、三○○元（計至百元為止）。原告不服，申經復查結果，未獲變更，乃向台北市政府提起訴願。因八十八年一月十三日修正財政收支劃分法第八條第一項第四款明定營業稅改為國稅，財政部所報自八十八年七月一日起，將營業稅委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵一案，業奉行政院八十八年六月八日台八十八財字第二二六八六號函核定有案，台北市政府遂遵照財政部八十八年六月三十日台財稅第八八一九二五○六○號函附「研商營業稅改為國稅並委託稅捐稽徵處代徵後之訴願案件處理相關事宜」會議記錄意旨，將該案移轉管轄到部，嗣經財政部訴願駁回；原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟。

甲、原告起訴意旨略以：

㈠無照營業部份：

⑴原告是龍鼎證券投資顧問股份有限公司（以下簡稱龍鼎公司）正式員工，本件雖是離職証明，試問沒有在職又那有離職的，而且還有年終所得稅扣繳憑單，原處分機關若承認龍鼎公司是合法營業，則原告就絕無營業登記証的問題，更無所謂無照營業的問題。

⑵原告與龍鼎公司另有合約而形成類似靠行關係，自負成本、盈虧與稅負，那麼靠行者的營業收入應以公司名義開立發票意指靠行者的營業行為屬於公司，也就沒有個人營業登記的問題；原告帳戶內與龍鼎公司有關的約七十萬元，是否屬於公司，不能僅以是否匯款給公司做為証明，即使有匯款也不能証明是來自何處，而是要看龍鼎公司與本人雙方的認知在八十七年八月三十一日以前，龍鼎公司是知道本人使用此一帳號也曾向本人追討該筆金額，只是數字認知有差距，就憤而開除本人，並向稽徵機關檢舉本人涉嫌逃漏稅，進而在八十七年終，偽造該筆收入的扣繳憑單，做為自己公司營所稅的扣除額，足証公司不忘自己的權利，卻將繳稅義務以開除做為推詞，實屬不當。

⑶稅捐稽徵法第十二條前段明載（共有財產由管理人員負納稅義務），本件財產管理人都是公司，原告僅屬經手人身份；是以不論是員工或靠行關係，龍鼎公司都是法定營業納稅義務人。

㈡實質課稅原則：原告固然欠公司約六十萬元，包括帳面收入七十餘萬元，但已退還客戶約十萬，只是當時手中現金不足，曾要求公司根据合約，扣除合法的行銷廣告支出七十五萬元，以及當時公司尚欠本人八月份薪資二十五萬元一併清理；因此龍鼎公司涉及侵佔 (薪資)，偽造文書 (扣繳憑單)，妨害名譽 (登報侮辱本人)並意圖為該公司逃漏營利事業所得稅，以上糾紛雖與本案無直接關係，但卻是本案的起因；原告已向台北地方法院檢察署提出告訴狀，若本人敗訴，該六十餘萬元自應歸還公司，稅務問題還是公司處理，則本案就沒有實質收入，那裡還有稅務問題？屆時若本案仍堅持處罰，則顯一罪兩罰之嫌，更與實質課稅原則不符。若本人勝訴，則只有龍鼎公司犯罪以及逃漏營利事業所得稅的問題，本案根本不存在。

㈢私人帳戶並非為預備逃稅：私人帳戶表面上看似是違反合約，實際上，當時客戶來源全省都有，而指定銀行卻非處處有之，當時在公司默許甚至授意下，而有許多變通收款方式，包括有現金，客戶支票，郵政劃撥，刷卡等等；所以當時原告先收費後，再現金支付予公司是常態之一，公司不能說要錢的時候是合法，要不到就成了非法。投顧業中，客戶若對服務不滿意，時有要求退費者，公司立場向來一文不退，此乃違反一般交易及公平交易原則，也往往造成本人與客戶的困擾，因而訴訟人時有延後付款予公司的現象，就是給客戶一些緩衝期，當然也有部份是真的退費了，這些都與逃漏稅無關，方便客戶而已。

㈣爰請求撤銷原處分及訴願決定；被告並應返還原告已繳納之營業稅一一、○○○元。

乙、被告答辯意旨略以：

㈠原告上開違章事實，有原處分機關（八七）財北國稅審參字第八七○三九九六四號函、龍鼎公司八十七年九月三日書立聲明解除聘任契約書之郵局存證信函、原告八十七年十一月二十日及同年十二月三日於臺北市稅捐稽徵處稽核科所作談話筆錄、原告於八十七年十二月三日及八十八年一月五日書立之說明書等影本各乙份附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。

㈡原告主張並無未辦營業登記擅自營業乙節，查據原告八十七年十一月二十日及十二月三日於臺北市稅捐稽徵處稽核科所作之談話筆錄記載：「問：甲○○之‧‧郵政劃撥儲金第00000000號帳戶‧‧請說明收支情形？答‧‧因龍鼎公司招收會員收取會費後即不論任何理由均不退費，部分會員因不願接受不退費之原因，故部分會員將會費匯入本人郵政劃撥儲金第00000000號帳戶，‧‧收入款明細共計七五四、五○○元亦即本人用龍鼎公司名義對外收取投顧費用，該款項未給予龍鼎公司‧‧」；「問‧‧說明台端於郵局設立之劃撥帳戶00000000帳戶收入款？答‧‧部分為自己匯入作家用支出，部分係本人於萬寶投顧服務時，‧‧向萬寶投顧以較低價格購買語音卡，再轉售予一般大眾，‧‧另有部分款為投顧業務客戶獲利後的謝禮，‧‧八十七年三月二十六日以後之收入款即本人在龍鼎證券投資顧問股份有限公司服務時，投顧會員會費匯入款，‧‧」，又原告無法舉證其將款項匯入龍鼎公司資料，亦未提供其稱非屬營業收入資料佐證，且依龍鼎公司八十七年九月三日書立聲明解除聘任契約書之郵局存證信函上載，原告所收取之顧問費收入均未提供其會計入帳並開立發票，是原告未依法申請營業登記，擅自營業，事證至為明確，原告理由應不足採據。是原核定補徵稅額及罰鍰處分揆諸首揭法條規定並無違誤，訴願決定遞以維持，亦無不合。

㈢請求駁回原告之訴。

理由

一、有關營業稅案件，自九十二年一月一日起，原由臺北市稅捐稽徵處承辦，改由財政部臺北市國稅局概括承受，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按行為時營業稅法第二十八條前段規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」；同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附‧‧，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」；同法第四十三條第一項第三款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業‧‧。」；同法第五十一條第一款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」。

三、本件原處分機關係以原告未依規定申請營業登記，自八十六年一月起至八十七年八月止，以私人帳戶收取投資顧問收入一、一四四、五○○元（不含稅），未報繳營業稅，爰核定原告應補徵營業稅一一、四四五元，並按其所漏稅額處三倍之罰鍰計三四、三○○元（計至百元為止）。原告則主張其係龍鼎投顧公司工作，擔任投資分析工作，以私人帳戶收取之投資顧問收入，均依約繳交龍鼎公司，屬龍鼎公司之營業收入；沒有在職那有離職的問題，而且還有年終所得稅扣繳憑單，原處分機關承認龍鼎公司是合法營業，則原告就絕無營業登記的問題，更無所謂無照營業的問題云云，資為抗辯。

四、經查，原告八十七年十一月二十日於臺北市稅捐稽徵處稽核科陳稱：「前列甲○○之帳戶（即郵政劃撥儲金第00000000號帳戶）確實為本人所有並使用，本人於八十七年二月開始於龍鼎公司擔任投資分析員職務，係該公司以向會員收取會費，提供會員投資分析，因龍鼎公司招收會員收取會費後即不論任何理由均不退費，部分會員因不願接受不退費之原因，故部分會員將會費匯入本人郵政劃撥儲金第00000000號帳戶，貴處提供八十七年二月至八月間前述郵政劃撥帳戶收入款明細共計七五四、五○○元，亦即本人用龍鼎公司名義對外收取投顧費用，該款項未給予龍鼎公司‧‧」等語；另八十七年十二月三日亦陳稱：「‧‧該劃撥帳戶部分為自己匯入作家用支出，部分係本人於萬寶投顧服務時，因本人公司職員身份向公司購買語音卡較便宜，故本人於八十四年九月三十日至八十五年十一月三十日間向萬寶投顧以較低價格購買語音卡，再轉售予一般大眾，‧‧另有部分款為投顧業務客戶獲利後的謝禮，‧‧八十七年三月二十六日以後之收入款即本人在龍鼎證券投資顧問股份有限公司服務時，投顧會員會費匯入款，‧‧」等語，有該二份談話筆錄附原處分卷足憑；揆諸上開談話筆錄，郵政劃撥儲金第00000000號帳戶係原告所有並使用，所匯入款項未給予龍鼎公司等語，又原告無法舉證其將款項匯入龍鼎公司資料，亦未提供其稱非屬營業收入資料佐證，且依龍鼎公司八十七年九月三日書立聲明解除聘任契約書之郵局存證信函上載，原告所收取之顧問費收入均未提供其會計入帳並開立發票；足認原告有自為營業之情事；從而原告主張其並無「無照營業」的問題云云，尚難可採。

五、綜上所述，原告未依規定申請營業登記而營業，處分機關依營業稅法第五十一條第一款規定，核定原告應補徵營業稅一一、四四五元，並按其所漏稅額處三倍之罰鍰計三四、三○○元，依法自無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定及請求被告應返還原告已繳納之營業稅一一、○○○元，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，原告其餘主張，與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭