臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第一一八八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一一八八號

原告

甲○○○○○○

被告

桃園縣政府

代表人

乙○○縣長）

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月十六日經訴字

第○九二○六二○○八七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告原領有桃園縣政府核發之桃商登字第○九○一二四九四號營利事業登記證，登記經營電子遊戲場業務。經桃園縣警察局桃園分局於民國九十一年六月三日以桃警分行字第一○○六六號函通報原告所開設之「萬泰電子遊戲場」經核准設立登記後六個月尚未開始營業。原處分機關桃園縣政府乃依商業登記法第三十條規定，於九十一年六月十三日以府建商字第○九一○一二○六八二三號函通知原告於一個月內提出申辯，惟原告逾期不為申辯。原處分機關乃於九十一年七月二十三日以府建商字第○九一○一五八八八○號函撤銷原告之營利事業登記，並請原告於文到七日內將「營利事業登記證」及「電子遊藝場營業級別證」繳回存銷。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠按商業登記法第二十九條第三項規定，登記後滿六個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業滿六個月上者，主管機關得依職權撤銷其登記或部分登記事項；查本遊戲場九十年十月三十一日領得證照，九十一年三月十三日補發證照，同月開始營業至今，三月至五月核課營業稅及娛樂稅至今，據此日期及稅單均可證明本遊戲場有營業之事實，縱原告有第三十條逾一個月不為申辯，亦不妨害其有營業之事實。

㈡原處分機關依商業登記法第二十九條第三項規定，以本遊戲有登記滿六個月尚未開始營業而處以撒銷登記處分，原告不服，依訴願法規定期限內提起訴願，述明有營業之事實並無違誤；又同法第三十條規定，主管機關為前條第一項之處分前，除第一款情事外，應先通知該商業負責人於一個月內提出申辯：逾期不為申辯或申辯理由不正當者，撤銷其登記。已明自訂定，係規範主管機關欲依第二十九條第三項規定處分撤銷登記前，應先通知該商業負責人於一個月內提起申辯，以確保商業負責人之權益，故本案原告縱使未依桃園縣政府限期一個月內提起申辯，亦不妨害其收到撤銷登記處分後，依訴願之法定期限內對第二十九條第三項之認定，提出有營業之事實，並請求處分機關撤銷該處分。

㈢按「營利事業登記規則第三條，營利事業有左列情形之一者，應於開始營業前，向該管稽徵機關申請營業登記：⒈新設立者。⒉因合併而另設立者。⒊因受讓而設立者。⒋因變更組織而設立者。．．．等業場所如對外營業，應於開始營業前依本規則規定，分別向該管稽徵機關申請營業登記。」，據此，原告至桃園稅捐稽徵處辦妥營業前之登記及稅籍登記，而桃園縣政府執行撤銷營利事業登記前，應先向營業主管機關桃園縣稅捐稽徵處查明是否有未營業之事實，而非憑非營業主管機關桃園縣警察局桃園分局一紙查報公文，而據以撤銷營利事業登記證，致原告權益損失於不顧。

㈣按「行政程序法第一條即『為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。』、『第三十六條，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。』、『第四十條行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。』、『第四十三條行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人』。」，綜此，桃園縣政府處分原告前，應請營業主管機關桃園稅捐稽徵處查證營業情形及通知原告提供有利之營業稅單等證據，僅憑桃園縣警察局一紙查報公文即予處分，有疏漏之嫌並損及人民權益。桃園縣政府未予考量本案之事實，即作出撤銷登記之行政處分，應有不當。

乙、被告主張：

㈠原告於九十年十月三十一日向本府申請營利事業設立登記，經核符合規定，九十年十月三十一日府建登字第○九○三七七四五七號函准予設立登記。本府警察局桃園分局於九十一年六月三日查報「萬泰電子遊戲場」申請新設立電子遊戲場營業登記後滿六個月尚未開始營業，本府依「商業登記法」第三十條規定於九十一年六月十三日以府建商字第○九一○一二○六八二三號函請原告於文到一個月內提出申辯；逾期不為申辯或申辯理由不正當者，撤銷登記。惟原告逾期不為申辯，被告遂於九十一年七月二十二一日府建商字第○九一○一五八八八○號函依法撤銷登記，並請原告於文到七日內將「營利事業登記證」及「電子遊藝場營業級別證」繳回被告建設局商業登記課存銷。

㈡「查商業開始營業後自行停止營業一年（按新修訂為六個月）以上者，依照商業登記法第三十一條（按新修訂為廿九條）第一項第三款規定主管機關得依職權或據利害關係人申請撤銷其登記，本案新○○酒家如具備上述條件，主管機關自可依照同法第三十二條（按新修訂為第三十條）規定程序辦理，至該商業因牽涉欠稅及違章案件未結，既有有關稅法可資遵循，當不能排除商業登記法之適用。」乃經濟部六十年四月十五日商一四六五九號函釋，其意旨說明商號之稅捐繳納與否，並不能排除商號依商業登記法之管理。復觀原告主張，旨在強調該商號於設立迄今皆有繳交營業稅及娛樂稅，並據以為有營業之實，惟納稅乃義務人的義務，由納稅義務人主動申報繳納，稅捐稽徵機關另為稽核，故原告提出繳納之稅單，僅足以證明其有申報營業之稅賦行為，惟尚難作為其確有營業行為之直接論證，遑論各該稅單均係於原告遭本府撤銷其營利事業登記後（九十一年七月二十三日）始予繳納（九十一年八月、九月五日、九月三十日），自不足以作為本件遊戲場於登記後六個月內確有營業之論據。

㈢經核本案認事用法尚無違法及不當，訴訟理由洵無可採，請駁回其訴訟，以維法制。

理由

一、按「商業有左列情事之一者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，撤銷其登記或部分登機事項：一、登記事項有虛偽不實情事，經法院判決確定。二、營業行為有違反法令、公共秩序或善良風俗，受勒令歇業處分者。三、登記後滿六個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業六個月以上者。四、遷離原址，逾六個月未申請變更登記，經主管機關通知仍不辦理者。五、登記後經有關實地調查，發現無營業跡象，並經房屋所有權人證明無租借房屋情事者。前項第三款所定期限，如有正當事由，得申請准予延展。」、「主管機關為前條第一項之處分前，除第一款情事外，應先通知該商業負責人於一個月內提出申辯；逾期不為申辯或申辯理由不正當者，撤銷其登記。」，分別為商業登記法第二十九條及第三十條第一項所明定。

二、本件係原告原領有被告所核發之營利事業登記證，登記經營電子遊戲場業務；惟桃園縣警察局桃園分局於九十一年六月三日通報原告所開設之「萬泰電子遊戲場」經核准設立登記後六個月尚未開始營業。被告乃依商業登記法第三十條規定，於九十一年六月十三日函通知原告於一個月內提出申辯，惟原告逾期不為申辯。原處分機關乃於九十一年七月二十三日撤銷原告之營利事業登記，並請原告於文到七日內將「營利事業登記證」及「電子遊藝場營業級別證」繳回存銷。原告不服，則主張原告九十年十月三十一日領得證照，九十一年三月十三日補發證照，同月開始營業至今，三月至五月核課營業稅及娛樂稅至今，可證明本遊戲場有營業之事實，縱原告有第三十條逾一個月不為申辯，亦不妨害其有營業之事實。且原告業至桃園稅捐稽徵處辦妥營業前之登記及稅籍登記，而被告執行撤銷營利事業登記前，應先向營業主管機關桃園縣稅捐稽徵處查明是否有未營業之事實，而非憑非營業主管機關桃園縣警察局桃園分局一紙查報公文，而據以撤銷營利事業登記證，致原告權益損失於不顧云云，資為抗辯。

三、經查：

㈠原告於九十年十月三十一日向被告申請營利事業設立登記，經被告審核符合規定，乃於九十年十月三十一日以府建登字第○九○三七七四五七號函准予設立登記，有該函在卷足憑，且為原告所不爭執，洵堪認定。

㈡原告經營之「萬泰電子遊戲場」，經桃園縣警察局桃園分局查察，認原告有設立登記後滿六個月尚未開始營業之情形，違反首揭商業登記法第二十九條第一項第三款之規定，該分局遂於九十一年六月三日以桃警分行字第一○○六六號函知被告，被告爰依上開商業登記法第三十條第一項第三款之規定，於九十一年六月十三日以府建商字第○九一○一二○六八二三號函請原告於一個月內提出申辯，有桃園縣警察局桃園分局及被告函影本各二紙在卷可考。惟原告就其未營業之情形，並未於被告限期內提出申辯，被告乃依桃園縣警察局桃園分局稽查之事實，依上開商業登記法第三十條第一項之規定，撤銷原告之營利事業登記，依法自無不合。

㈢按「查商業開始營業後自行停止營業一年（按新修訂為六個月）以上者，依照商業登記法第三十一條（按新修訂為廿九條）第一項第三款規定主管機關得依職權或據利害關係人申請撤銷其登記，本案新○○酒家如具備上述條件，主管機關自可依照同法第三十二條（按新修訂為第三十條）規定程序辦理，至該商業因牽涉欠稅及違章案件未結，既有有關稅法可貸遵循當不能排除商業登記法之適用。」為經濟部六十年四月十五日商一四六五九號函之見解，該函釋乃係主管機關就所屬機關因執行商業登記法之規定發生疑義，以主管機關之地位為符合法規原意之釋示，與上開法律規定之立法意旨相符，本院自得予以援用。查營業稅與娛樂稅均係由納稅義務人主動申報繳納，稅捐稽徵機關另為稽核，是以原告提出繳納之稅單，僅足以證明其有申報營業之稅賦行為，尚難遽論確有營業之行為；況各該稅單均係於原告於九十一年七月二十三日遭被告撤銷其營利事業登記後之九十一年八月五日、九月五日、九月三十日才繳納，從而原告主張其於登記後六個月內有營業之行為乙節，自不足採。

四、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭審 判 長 法 官　鄭　小　康

法院書記官　王琍瑩