臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第二○二一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二○二一號

原告

琴觀股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

張玉希律師（兼送達代收人）

複代理人

韓世祺律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

丁○○

參加人

美商‧奈斯貝克產品公司

代表人

乙○○○○○

訴訟代理人

丙○○律師（兼送達代收人）

複代理人

謝青樺律師

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月五日經訴字第０

九二０六二０四三００號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加

被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十三年一月十二日以「奈森克林NICE ANDCARING」商標，作為其註冊第五五三六三０號「奈森克林」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第六類之「髮膏、髮乳、髮水．．．粉餅、清潔霜、清潔乳液．．．化妝棉、粉撲」商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局准列為註冊第六五一三一五號聯合商標（如附圖一，下稱系爭聯合商標）。嗣參加人美商奈斯貝克產品公司以系爭聯合商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款及第七款之規定，檢據「Nice'N clean」商標（下稱據以評定商標，如附圖二），對之申請評定。經被告審查，以八十四年七月十三日中台評字第八四０二一九號商標評定書為申請成立之處分。原告不服，提起訴願、再訴願，行政院以八十五年七月十六日台八十五訴字第二三七五一號再訴願決定書將訴願決定及原處分均撤銷。經被告重為審酌，以八十六年二月十九日中台評字第八六００五四號商標評定書為申請不成立之處分，旋自行撤銷原處分，另以八十六年十二月二十日中台評字第八六０四五四號商標評定書為申請不成立之處分。參加人不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟，改制前行政法院復於八十九年四月十三日以八十九年度判字第一０三八號判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。經被告重為審查，另以九十一年一月二十一日中台評字第八九０一七一號商標評定書為申請成立之處分。原告不服，訴經經濟部以九十一年五月二十一日經訴字第０九一０六一一一四五０號訴願決定書撤銷原處分。嗣被告重為審查，於九十一年十二月十九日以中台評字第九一０一九三號商標評定書仍為本件申請成立，系爭聯合商標之註冊應為無效之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：系爭聯合商標是否襲用據以評定商標章而有致公眾誤信之虞者？

甲、原告主張之理由：

一、原告之系爭商標並非襲用參加人之商標。原告系爭聯合商標之中文部分係向訴外人妮思公司購買其商標，外文部分係美商CHAINS公司授權使用其在美國註冊之商標，以上事實，有原告提出之相關資料附卷，亦為被告機關所明知，而被告機關徒以二商標近似（事實上不近似，詳述如下），即認原告係抄襲參加人之商標，其判斷不僅與事實不符，更屬臆測之詞，實無足採。

二、原告絕非出於不公平競爭目的註冊系爭聯合商標。

㈠系爭聯合商標登記類別為當時商標法施行細則二十四條第六類之髮膏、髮乳、髮水、噴髮膠水、造型髮膠、護髮劑、泡沫髮膠、面霜、化妝水、潤膚油、香水、香水精、古龍水、乳液、粉餅、水粉餅、口紅、粉底霜、按摩霜、清潔霜、清潔乳液、眼影筆、眼線筆、防曬油、防皺霜、美白霜、磨砂膏、指甲油、爽身粉、痱子膏、嬰兒撲粉、刮鬍水、刮鬍泡沫、去光水、眉筆、眉刷、頰刷、眼影刷、睫毛刷、眉毛夾、假睫毛、睫毛夾、化妝棉、粉撲等商品，而參加人從未生產或販售上開商品，換言之，原告與參加人就本件商標註冊之商品，並無任何競爭關係，故絕無所謂以不公平競爭之目的而為註冊之情事。

㈡再者，被告機關對於原告與參加人之間就系爭聯合商標所使用之商品是否存有任何競爭關係，於原處分及訴願決定書中完全未予論述，徒以原告曾銷售其商品，即認原告系爭聯合商標之註冊係出於不公平競爭之目的，即原處分亦顯屬擅斷與無稽。

㈢尤有進者，參加人所指原告涉嫌違反公平交易法情事，亦經司法機關判決並不存在確定在案，而其在該案所提出之事證與本件之事證雷同，而被告機關既未調卷，即空言謂該案據以認定事實之證據資料與本件並非完全相同，對本件並不生當然之拘束力，而不予採用，亦顯違事理。

三、原告系爭聯合商標與參加人據以評定之商標並不近似。系爭聯合商標之聯合部分「NICE AND CARING」，為美商CHAINS公司在美國註冊取得專用權之商標，並授權原告使用登記，換言之，該商標之聯合部分並非抄襲自參加人產品。尤有進者，參加人亦為美國公司，於其母國（即美國）從未曾主張上開商標與其商標近似而對美商CHAINS公司提出異議，顯見其在母國亦認為該二商標並不近似，焉有換到台灣，再加上中文反而變成近似之理。

四、原告系爭聯合商標與參加人據以評定之商標絕無導致公眾誤信之虞。查參加人之據以評定商標在美國並非知名品牌，亦非市場之主要品牌，而其在台灣亦無大量行銷之事實，更無任何廣告之行為，換言之，國內消費者對參加人並無認識，因此，絕無可能使一般消費者產生混淆誤認之虞。至於被告機關以曾有判決認為其已為國內消費者所熟知，但該判決係另案之判決，並無拘束本件之效力，再者，亦有行政法院判決認「尚難認定申請人之商標已為國內一般消費者所熟知」（請參見原處分書第三頁倒數第四行至第四頁第二行），換言之，被告機關並未就此詳為調查，其處分之草率，實不言可喻。

乙、被告主張之理由：

一、商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭聯合商標註冊時（八十二年十二月二十二日修正公布）商標法第三十七條第一項第七款所明定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。

二、觀諸參加人所檢送之證據資料：據以評定「Nice' N clean」商標註冊相關資料，西元一九八七、一九九○、一九九一年商品型錄，西元一九九一、一九九二年行銷至世界各國發票等證據資料影可知，據以評定商標圖樣上之外文「Nice'N clean」為參加人首先使用於紙製清潔用品之商標，除於西元一九八七年在美國、加拿大、希臘、法國取得註冊專用外，並早於系爭聯合商標申請註冊之前即行銷據以評定商標商品至巴西、烏拉圭、西班牙、新加坡、冰島等世界各地。另系爭聯合商標之中文部分「奈森克林」係其正商標之前手妮思企業有限公司原申准註冊之商標，嗣移轉予原告者，該中文並非既有詞句，亦無特殊意義，無非屬據以評定商標「Nice'N clean」之音譯，原告承受中文「奈森克林」，另附加英文部分「NICE AND CARING」，及於使用時有與據以評定商標相同之「紅心」圖樣，商品背面所使用之商品使用指示圖亦與參加人所使用者完全相同，足見系爭聯合商標非出於自創而有抄襲據以評定商標之情事。又原告自八十年十月二十四日起至八十三年九月九日止銷售參加人之產品，而之前妮思公司亦曾銷售參加人之產品，則據以評定商標所表彰之商品信譽，業已為國內消費者所熟知，此部分亦經改制前行政法院八十五年判字第一四一八號、八十六年度判字第三○二九號、八十七年度判字第一號及八十九年度判字第一○三八號等多件判決採同一論見審認有案。從而，系爭聯合商標之註冊，應有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認誤購之虞，自有首揭法條規定之適用。

三、至原告所稱系爭聯合商標圖樣係承妮思公司及獲美商CHAINS公司授權乙節。查美商CHAINS公司授權原告使用之時間為西元一九九四年九月十日，晚於系爭聯合商標八十三年一月十二日申請註冊日期，二者時間前後顯有矛盾，所陳自難憑採。另行政院公平交易委員會（八四）公參字第一○○六二號函及台灣台北地方法院八十四年度易字第三四七七號刑事判決乃有關違反公平交易法案件，其據以認定事實之證據資料與本件並非完全相同，對本件非當然生拘束力。

丙、參加人主張之理由：援引被告主張之理由。

理由

壹、程序方面：按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請評定時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書影本，但當時行政程序法尚未施行，本難苛求其依該法第二十四條第四項規定，於最初為行政程序行為時，提出具體個案之委任書，且縱令其提起本件評定之代理權有欠缺，因其於事後依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為答辯之主張，並於本院審理時承認先前評定程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前評定程序之行為，自應認溯及於提起評定時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。

貳、實體方面：

一、按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭聯合商標註冊時（八十二年十二月二十二日修正公布）商標法第三十七條第一項第七款所明定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。故所謂襲用，係指主觀上基於不公平競爭之意圖，非出於自創而故意抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言，且既稱「抄襲」必係抄襲得來之商標相同或近似於被抄襲之商標或標章；又所謂「有致公眾誤信之虞」，乃指有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞。

二、本件被告機關略以：觀諸參加人所檢具之證據資料可知，據以評定商標圖樣上之外文「Nice'N clean」為參加人首先使用於紙製清潔用品之標章，除於西元一九八七年在美國、加拿大、希臘、法國取得註冊專用外，並早於系爭註冊第六五一三一五號「奈森克林NICE AND CARING」聯合商標申請註冊之前即行銷其產品至巴西、烏拉圭、西班牙、新加坡、冰島等世界各地。且原告自八十年十月二十四日起至八十三年九月九日銷售參加人之產品，之前其前手妮思公司亦曾銷售參加人產品，該據以評定商標所表彰之商品信譽，業已為國內消費者所熟知，此部分亦經改制前行政法院以八十五年判字第一四一八號判決認定在案。又系爭聯合商標之中文部分「奈森克林」原無任何意義，無非屬據以評定商標「Nice'N clean」之音譯，原告另附加英文部分「NICE AND CARING」，及於使用時有與據以評定商標相同之「紅心」圖樣，商品背面所使用之商品使用指示圖亦與參加人所使用者完全相同，足見系爭聯合商標非出於自創而有抄襲據以評定商標之情事。原告以近似之外文作為系爭聯合商標圖樣之一部分申請註冊，有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認誤購之虞，自有首揭法條規定之適用等理由，乃為申請成立，系爭聯合商標之註冊應為無效之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張系爭註冊第六五一三一五號「奈森克林NICE AND CARING」聯合商標圖樣上之中文係向妮思公司所購買，外文部分則係經美商CHAINS公司授權使用其於美國之註冊商標，故系爭聯合商標並非抄襲自參加人之據以評定「Nice'N clean」商標，兩商標並不近似；且參加人並未生產或販售系爭聯合商標所指定使用之商品，故原告與參加人並無任何競爭關係，自無所謂以不公平競爭之目的而為註冊之情事；又據以評定商標在美國並非知名品牌，國內消費者對參加人亦無認識，故兩商標不致使消費者產生混淆誤認。況與本件事證雷同，參加人所指原告違反公平交易法案件，業經判決無罪在案；亦有改制前行政法院判決認定參加人之商標尚難認已為國內消費者所熟知云云。

三、本院查：

㈠按八十九年七月一日修正施行前行政訴訟法第四條規定：「行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力」，依司法院大法官會議釋字第三六八號解釋意旨，此規定「即為保障人民依行政訴訟程序請求救濟之權利得獲終局解決。是行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，原機關自有加以尊重之義務；原機關有須重為處分者，亦應依據判決之內容為之，以貫徹憲法保障原告因訴訟而獲得救濟之權利或利益」。本件商標評定案經被告以八十六年十二月二十日中台評字第八六０四五四號商標評定書為申請不成立之處分後，參加人不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟，經改制前行政法院於八十九年四月十三日以八十九年度判字第一０三八號判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，命被告重為審查。被告除應依上開判決意旨再調查事證外，對於判決意旨所肯認之事實關係亦有加以尊重之義務。

㈡觀諸參加人所檢送之證據資料：據以評定「Nice' N clean」商標註冊相關資料，西元一九八七、一九九０、一九九一年商品型錄，西元一九九一、一九九二年行銷至世界各國發票等證據資料影本可知，據以評定商標圖樣上之外文「Nice'Nclean」為參加人首先使用於紙製清潔用品（例如濕紙巾）之商標，除於西元一九八七年在美國、加拿大、希臘、法國取得註冊專用外，並早於系爭註冊第六五一三一五號「奈森克林NICE AND CARING」聯合商標申請註冊之前即行銷據以評定商標商品至巴西、烏拉圭、西班牙、新加坡、冰島等世界各地。另系爭聯合商標之中文部分「奈森克林」係其正商標之前手妮思企業有限公司原申准註冊之商標，嗣移轉予原告者，該中文並非既有詞句，亦無特殊意義，無非屬據以評定商標「Nice'N clean」之音譯，原告承受中文「奈森克林」，另附加英文部分「NICE AND CARING」申請註冊系爭聯合商標，及於使用時有與據以評定商標相同之「紅心」圖樣，商品背面所使用之商品使用指示圖亦與參加人所使用者完全相同，足見系爭聯合商標非出於自創而有抄襲據以評定商標之情事，參諸原告又曾銷售參加人據以評定商標使用之商品，難謂其無出於不公平競爭之目的。此為本件被告所據以重為審查之改制前行政法院八十九年度判字第一０三八號判決肯認之事實。又原告自八十年十月二十四日起至八十三年九月九日止銷售參加人之產品，而之前妮思公司亦曾銷售參加人之產品，則據以評定商標業已為國內消費者所熟知，此部分亦經改制前行政法院八十五年判字第一四一八號、八十六年度判字第三０二九號、八十七年度判字第一號及本件被告所據以重為審查之八十九年度判字第一０三八號等多件判決採同一論見審認有案。又原告於最初評定程序答辯時已坦承曾銷售參加人之產品（見原處分㈠卷第七十三頁），本院審理時質諸原告亦坦承伊公司有賣過參加人之產品等情在卷。參以系爭商標之英文「NICEAND CARING」、中文「奈森克林」與據以評定商標之英文「Nice'N clean」發音均近似，消費者於交易時連貫唱呼之際，有混同誤認之虞。又系爭商標係指定使用於粉餅、清潔霜、清潔乳液、化妝棉、粉撲等商品，與據以評定商標使用於紙製清潔用品，其性質及用途相關聯（例如須先用紙製清潔用品擦臉後，再使用化妝棉、粉餅、粉撲等）。綜上事證堪認系爭聯合商標之註冊，應有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認誤購之虞，自有首揭法條規定之適用。

㈢至原告主張系爭聯合商標圖樣係分別承受自妮思公司（指中文部分）及獲美商CHAINS公司授權（指英文部分）乙節。查美商CHAINS公司授權原告使用之時間為西元一九九四年九月十日，晚於系爭聯合商標八十三年一月十二日申請註冊日期，有違先授權後申請之經驗法則，已有可疑，且事後授權亦不足以證明原告申請註冊系爭商標，非出於襲用。另行政院公平交易委員會（八四）公參字第一００六二號函及台灣台北地方法院八十四年度易字第三四七七號刑事判決乃有關違反公平交易法案件，其據以認定事實之證據資料與本件並非完全相同，且對本件非當然生拘束力，自難比附援引執為本件有利於原告之判斷。

四、綜上所述，被告機關以系爭商標之申請註冊有首揭法條規定之適用，而為申請評定成立，系爭註冊第六五一三一五號「奈森克林NICE AND CARING」聯合商標之註冊應為無效之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至原告其餘陳述，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第二庭