臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第二四九二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二四九二號

原告

依必朗化學製藥股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

莊崇意律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

佶松實業股份有限公司

代表人

乙○○董事長

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年四月一日經訴字第○

九二○六二○六五八○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加

本件被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十四年一月二十七日以「貓傷風友」商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之感冒液商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為審定第七○○○○七號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告以系爭商標有違異議時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提起異議，並提出行政院衛生署核發之「”佳生“傷風友糖漿」及「傷風友糖漿」（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）之藥品許可證、合約書、統一發票與「傷風友」品牌感冒液藥品包裝盒等項資料為證據。案經該局審查，以八十五年六月十日中台異字第八五○五六○號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，訴經經濟部以八十五年十月八日經八五訴字第八五六二六二五二號訴願決定撤銷原處分。嗣被告重行審查，以八十七年六月三十日中台異字第八六一三八二號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷，其聯合第七四四四○三號商標之審定應一併撤銷之處分。參加人不服，循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院以九十年度判字第二五七八號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。嗣商標法修正公布施行，原告更正主張法條為該商標法第三十七條第七、十四款，被告乃依最高行政法院判決意旨重行審查，以九十一年十二月十一日中台異字第九一○五九二號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀，聲明求為判決如主文所示。

二、被告聲明：求為判決

１、原告之訴駁回。

２、訴訟費用由原告負擔。叁、兩造爭點：系爭商標之申請註冊有無違反其異議審定時商標法（以下簡稱商標法）第三十七條第七、十四款之規定？

一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀，陳述如左：

１、按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」或「相同或近似他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務上往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七、十四款（即現行商標法第二十三條第一項第十

二、十四款）所規定。惟考其適用，必以兩商標圖樣相同或構成近似，或須兩商標所使用之商品為同一商品或類似商品為前提要件。至判斷兩商標圖樣是否相同或構成近似，則應站在消費者立場，以消費者主觀之判斷力為考量，就兩商標本身之設計方式及文字、圖形分別於消費者心目中所形成之印象等各方面，加以通體觀察全盤考量，視其是否足使消費者於交易之際產生混同誤認之事實以為斷，如是，即為構成近似之商標，迭經行政法院著有判例在案。

２、本件參加人申請註冊之系爭「貓傷風友」商標圖樣上之「傷風友」三字，與原告據以異議之「傷風友」商標均為完全相同之「傷風友」，僅系爭商標於字首加上「貓」字，惟該「貓」字為一般常用語，其顯著性並不高，是系爭商標之主要部分應屬其後之「傷風友」三字，因而二者於異時異地通體隔離觀察或連貫唱呼之際，系爭商標實有使相關業者或消費者造成混淆而誤認其係原告「傷風友」商標之系列商標之虞，是其與原告「傷風友」商標為近似商標無庸置疑。

３、原告之前身佳生化學製藥股份有限公司，佳生化學製藥股份有限公司之前身永生堂化學製藥股份有限公司，自五十五年設立伊始，為一著名之藥品、成藥等商品製造廠商，其「傷風友」商標，則早自六十六年二月二十二日前即由原告前身永生堂化學製藥股份有限公司取得行政院衛生署藥品許可證「”永生堂“傷風友糖漿」（如附圖三），由原告前身永生堂化學製藥股份有限公司製造使用「傷風友感冒液」商品上作為商標，販賣給參加人前身雙貓實業股份有限公司，依行政院衛生署九十三年七月十九日衛署藥字第○九三○○二七二五八號函附「永生堂化學製藥股份有限公司之永生堂傷風友糖漿（衛署藥製字第○一一八八五號）」藥品許可證可證明原告更名前之永生堂化學製藥股份有限公司已在六十六年二月二十二日取得許可使用，並開始生產傷風友糖漿藥品。嗣因換發新的有效期限衛生署藥品許可證之關係，自七十六年六月十日起重新取得換發的行政院衛生署藥品許可證「”佳生“傷風友糖漿」、「傷風友糖漿」，由原告製造使用「傷風友感冒液」商品上作為商標，販賣給參加人，並與參加人簽訂合約書，由參加人代理經銷，由統一發票影本及包裝盒影本可證明。

４、參加人不思自創商標，竟以與原告著名之「傷風友」商標近似之「貓傷風友」申請註冊系爭商標，其有欺罔消費大眾而意圖漁目混珠，剽竊原告商譽之不法居心，而於實際交易市場上，參加人商標指定商品與原告商標商品為同一或類似商品，故有使一般相關事業及消費者對其商品之品質、來源等發生混淆誤認，誤以其為原告之相關產品或與原告有授權代理關係而加以購買之虞，是其顯有商標法第三十七條第七款（即現行商標法第二十三條第十二款）規定之情事，依法應不得註冊。再者，就原告「傷風友」商標之著名性，以及原告與參加人簽訂合約書，而成為代理經銷，已知悉原告商標存在，揆諸商標法第三十七條第十四款（即現行第二十三條第十四款）之立法意旨，系爭「傷風友」商標亦應不得註冊。

５、行政院衛生署前揭函文所附藥品許可證既可證明原告之最前身永生堂化學製藥股份有限公司早已在六十六年二月二日取得許可證開始使用傷風友糖漿藥品，亦即原告早於參加人使用傷風友名稱，原處分及訴願決定引用最高行政法院九十年度判字第二五七八號判決理由，以參加人提出其離職職員於七十五年三月間向臺灣高雄地方法院檢察處告訴曾丁川之告訴狀主張其首先創作使用，顯非正確。

６、有關被告辯稱原告之前身佳生化學製藥股份有限公司與參加人簽訂之契約書第十一條，若當初商標即為原告所有，為何契約書還要如此註明？原告主張當時應是代理商之商標與原告商標有合併使用之需要，以增加銷售量，一方面為釐清原告製造時添加於產品上所載參加人所有雙貓標之商標權使用責任。因此，該條文主要是針對雙貓標商標權的使用約定。因此，就傷風友部分加（）內容為（傷風友）以與參加人雙貓標區別，因而被告此部分質疑，應與本件無關。

７、綜上所述，本件系爭「貓傷風友」商標實有違商標法第三十七條第七、十四款（即現行商標法第二十三條第十三、十四款）規定，依法應不得註冊，然被告無視此二商標構成近似且原告之前身已先使用之事實，遽為異議不成立之處分，實屬牽強率斷，訴願決定未予糾正，亦有違失。為此，訴請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。

２、本件原處分（中台異字第八六一三八二號商標異議審定書）略以，二商標構成近似，且原告早於七十六年及七十八年即分別取得「”佳生“傷風友糖漿」及「傷風友糖漿」行政院衛生署藥品許可證，再依原告開立給參加人之銷貨發票亦記載品名為「傷風友」，實物包裝盒上並載有「製造商：依必朗化學製藥股份有限公司」及「傷風友」字樣，依此等事實觀之，應堪認定「傷風友」係原告首先製造使用於感冒糖漿之商標（凡此業經經濟部（經）八五訴字第八五六二六二五二號訴願決定書指明在案）；另期間原告與參加人並簽訂合約書，約定原告製造之雙貓傷風友感冒糖漿交由參加人總代理，再鑒於合約書中言明廣告費由參加人支付，則參加人檢送之多份廣告資料固為其所刊登，惟均為促銷「雙貓傷風友」商標商品，依雙方合約約定，尚非不得援引作為原告使用「雙貓傷風友」商標之證據資料，而依該等資料觀之，「傷風友」商標之信譽難謂未為一般消費者所知悉，參加人不思自創，以與「傷風友」近似之「貓傷風友」作為商標圖樣申請註冊，並指定使用於感冒液商品，自有襲用原告商標之嫌，客觀上並有使一般商品購買者對其所表彰之產製主體與原告相聯想而誤購之虞，自有該次異議審定時商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。又其審定第七四四四○三號「雙貓傷風友及圖」聯合商標，因本件正商標被撤銷審定而失所附麗，依商標法施行細則第十六條第四項規定，應一併撤銷。嗣參加人不服，循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院以九十年度判字第二五七八號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。

３、最高行政法院九十年度判字第二五七八號判決理由則以，被告前次原處分固非全然無見，惟據參加人提出其已離職職員劉錫卿於七十五年三月間向臺灣高雄地方法院檢察處（現已改制為檢察署）告訴曾丁川之告訴狀，據以異議商標是否為原告首先創作使用，即非無疑問；且依雙方合約書內容，合約書將授權使用之商標包含傷風友字樣，雖係列於括弧內，是否因傷風友商標未經註冊，故列於括弧內，所授權使用之商標包含已註冊之雙貓商標及未經註冊之傷風友商標，即有探究之必要。被告認所授權者僅已註冊之雙貓商標，則第十一條僅列雙貓商標即可，似無加列傷風友字樣之必要。又參加人主張藥品之製造與販賣，並不以同一人為限。依本地藥商同業習慣而言，若藥品之製造與販賣分屬二人以上時，包裝盒上標示之藥品經銷商或代理商，通常皆為該商標之專用權人，而製造商，則僅係受經銷商或代理商委託製造並授權其使用該商標者言。是否有此商業慣例有助於系爭商標是否參加人先創作使用之認定，亦有向藥商或藥廠同業工會，參酌參加人所舉實例進一步查明之必要。依上所述，傷風友商標若於七十四年前參加人即已使用，在原告七十六年間使用傷風友商標之前，則其以使用在前之傷風友商標，加上其註冊之雙貓商標之貓字，組成系爭商標據以申請註冊，是否構成襲用原告之傷風友商標即有疑慮。原處分以原告於七十六年及七十八年取得相關傷風友糖漿藥品許可證及其開立予參加人之銷貨發票記載品名為「傷風友」，實物包裝盒上載有「製造商：依必朗化學製藥股份有限公司」及「傷風友」字樣，遽認「傷風友」係原告首先製造使用於感冒糖漿之商標，尚嫌率斷，遂將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被告詳查何人先使用傷風友商標，另為妥適處理，以昭折服。

４、本件經通知參加人檢送其於行政訴訟階段提出其已離職職員劉錫卿於七十五年三月間向臺灣高雄地方法院檢察處（現已改制為檢察署）告訴曾丁川之告訴狀，該告訴狀稱：「被告曾丁川﹒﹒﹒自七十四年九月間起與告訴人因業務關係提貨（雙貓牌傷風友）先後七次交易應付全部貨款經告訴人按期送交出貨人乙○○（證人：雙貓實業股份有限公司負責人）﹒﹒﹒」顯示雙貓牌傷風友商標於七十四年間即已用於參加人前身雙貓實業股份有限公司產品上，則原告之前身佳生化學製藥股份有限公司分別於七十六年、七十八年間取得「”佳生“傷風友糖漿」及「傷風友糖漿」行政院衛生署藥品許可證，時間已在之後。另就參加人主張藥品之製造與販賣，並不以同一人為限。依本地藥商同業習慣而言，若藥品之製造與販賣分屬二人以上時，包裝盒上標示之藥品經銷商或代理商，通常皆為該商標之專用權人，而製造商，則僅係受經銷商或代理商委託製造並授權其使用該商標者言乙節。是否有此商業慣例，經被告函詢臺灣區製藥工業同業公會，臺灣區製藥工業同業公會則答覆如藥品之製造與販賣分屬二人以上時，應視經銷商、代理商、製造商之間實際合作關係而定，並無所謂商業慣例之事（被告（九一）慧商○八七○字第九一○○六九三五二號書函及臺灣區製藥工業同業公會區藥會字第二三九號函附卷可稽）。

５、復參酌參加人檢送「友露安」、「人壽感冒液」等其他品牌藥品包裝盒，該包裝盒上之藥廠（製造商）及總代理（總經銷）亦分屬不同人，其商標之專用權人則為其上所標示之總經銷（總代理）。是原告檢送「傷風友」實物包裝盒上固然標示製造商為原告（依必朗化學製藥股份有限公司），然依前述市場實際交易習慣，並非當然可據以證明「傷風友」商標為原告所有。再審究原告與參加人雙方合約書內容，亦無法證明原告有先使用據以異議商標「傷風友」之事實，更遑論其使用該商標已為一般消費者所知悉，從而系爭商標之申請註冊應無相同或近似於他人著名之商標或標章而有致公眾混淆誤認之虞，自無商標法第三十七條第七款規定之適用。

６、商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第十四款前段所明定。申請人與該他人間有無契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉他人商標存在者，應就具體事實判斷之，合先敘明。本件據雙方檢送之證據資料觀之，參加人之前身於七十四年間即已使用「傷風友」商標，其時間早在原告於七十六年間使用傷風友商標之前，則參加人以使用在前之傷風友商標，加上其註冊之雙貓標之貓字，組成系爭商標申請註冊，自無仿襲原告商標之情事，揆諸前揭說明，應無首揭法條規定之適用。

７、原告所舉被告中台評字第八八○三八七號商標評定案，註冊第七○○○四二號「貓傷風之友」商標被評決無效一案，經核被告中台評字第八八○三八七號商標評定案與本件之原處分所持理由及結果並無二致，惟前者經與本件相同之參加人提起訴願經駁回後，參加人並未提起行政訴訟已經確定，而本件既經最高行政法院撤銷原處分，依行政訴訟法第二百一十六條第一項及第二項規定，撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。本件既無其他新事證得為與最高行政法院判決意旨不同之認定，當依判決決定意旨暨商標法第四十九條規定重為審定。

８、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，爰請判決如被告答辯之聲明。

三、參加人陳述：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明、陳述。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。．．．十四、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。」商標法第三十七條第七款、第十四款分別定有明文。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。又申請人與該他人間有無契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉他人商標存在者，應就具體事實判斷之。

三、本件被告以，案經通知參加人檢送其於行政訴訟階段提出其已離職職員劉錫卿於七十五年三月間向臺灣高雄地方法院檢察處（現已改制為檢察署）告訴曾丁川之告訴狀，該告訴狀稱：「被告曾丁川．．．自七十四年九月間起與告訴人因業務關係提貨（雙貓牌傷風友）先後七次交易應付全部貨款經告訴人按期送交出貨人乙○○（證人：雙貓實業股份有限公司負責人）．．．」顯示雙貓牌傷風友商標於七十四年間即已用於參加人前身雙貓實業股份有限公司產品上，則原告之前身佳生化學製藥股份有限公司分別於七十六年、七十八年間取得行政院衛生署核發之「”佳生“傷風友糖漿」及「傷風友糖漿」藥品許可證，時間已在之後；另就參加人主張藥品之製造與販賣，並不以同一人為限，依本地藥商同業習慣而言，若藥品之製造與販賣分屬二人以上時，包裝盒上標示之藥品經銷商或代理商，通常皆為該商標之專用權人，而製造商則僅係受經銷商或代理商委託製造並授權其使用該商標者而言乙節，是否有此商業慣例，業經被告函詢臺灣區製藥工業同業公會覆稱：如藥品之製造與販賣分屬二人以上時，應視經銷商、代理商、製造商之間實際合作關係而定，並無所謂商業慣例之事；復參酌參加人檢送「友露安」「人壽感冒液」等其他品牌藥品包裝盒，該包裝盒上之藥廠（製造商）及總代理（總經銷）亦分屬不同人，其商標之專用權人則為其上所標示之總經銷（總代理），是原告檢送「傷風友」實物包裝盒上固然標示製造商為原告，然依前述市場實際交易習慣，並非當然可據以證明「傷風友」商標為原告所有；再審究原告與參加人雙方合約書內容，亦無法證明原告有先使用據以異議「傷風友」商標之事實，更遑論其使用該商標已為一般消費者所知悉，從而系爭商標之申請註冊，應無相同或近似於他人著名之商標或標章而有致公眾混淆誤認之虞，自無商標法第三十七條第七款規定之適用。再者，據雙方檢送之證據資料觀之，參加人之前身於七十四年間即已使用「傷風友」商標，早於原告於七十六年間使用傷風友商標，則參加人以使用在前之「傷風友」商標，加上其註冊之雙貓商標之「貓」字，組成系爭商標申請註冊，自無仿襲原告商標之情事，已如前揭說明，應亦無違首揭法條第十四款之規定。至原告所舉中台評字第八八○三八七號商標評定案，註冊第七○○○四二號「雙貓傷風之友」商標被評決無效一案，經核該商標評定案與本件之原處分所持理由及結果並無二致，惟前者經與本件相同之參加人提起訴願經駁回後，參加人並未提起行政訴訟已告確定，而本件既經最高行政法院撤銷原處分，依行政訴訟法第二百一十六條第一項及第二項規定，撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘東各關係機關之效力，原處分或決定經判決撤銷後，被告或訴願決定機關須重為處分或決定音，應依判決意旨為之，本件既無其他新事證得為與最高行政法院判決意旨不同之認定，乃爰依核項判決意旨依法重為異議不成立之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。

四、原告於本件行政訴訟中訴稱，「傷風友」商標，早自六十六年二月二十二日前即由原告前身永生堂化學製藥股份有限公司取得行政院衛生署藥品許可證「傷風友」糖漿，由原告前身永生堂化學製藥股份有限公司製造使用「傷風友感冒液」商品上作為商標，販賣給參加人前身雙貓實業股份有限公司。嗣因換發新的有效期限行政院衛生署藥品許可證之關係，自七十六年六月十日起重新取得換發的行政院衛生署藥品許可證「”佳生“傷風友糖漿」、「傷風友糖漿」，由原告製造使用「傷風友感冒液」商品上作為商標，販賣給參加人，並與參加人簽訂合約書，由參加人代理經銷。詎參加人不思自創商標，竟以與原告著名之「傷風友」商標近似之「貓傷風友」申請註冊系爭商標，其有欺罔消費大眾而意圖漁目混珠，剽竊原告商譽之不法居心，而於實際交易市場上，參加人商標指定商品與原告商標商品為同一或類似商品，故有使一般相關事業及消費者對其商品之品質、來源等發生混淆誤認，誤以其為原告之相關產品或與原告有授權代理關係而加以購買之虞，是其顯有商標法第三十七條第七款規定之情事，依法應不得註冊。再者，就原告「傷風友」商標之著名性，以及原告與參加人簽訂合約書，而成為代理經銷，已知悉原告商標存在，揆諸商標法第三十七條第十四款之立法意旨，系爭「傷風友」商標亦應不得註冊等語。經查：

１、被告前揭見解，暨訴願決定機關認，被告依據前開最高行政法院判決撤銷意旨，就參加人主張藥品之製造與販賣，並不以同一人為限，依本地藥商同業習慣而言，若藥品之製造與販賣分屬二人以上時，包裝盒上標示之藥品經銷商或代理商，通常皆為該商標之專用權人；而製造商，則僅係受經銷商或代理商委託製造並授權其使用該商標者，以九十一年八月二十日（九一）慧商○八七○字第九一○○六九三五二號書函向臺灣區製藥工業同業公會函詢，是否有此商業慣例？案經該同業公會以九十一年九月四日區藥會字第二三九號函覆：「如藥品之製造與販賣分屬二人以上時，應視經銷商、代理商、製造商之間實際合作關係而定，並無所謂商業慣例之事。」等語，經核該同業公會之函覆內容，並未肯認前開參加人之主張，被告就此逕認依市場實際交易習慣，並非當然可據以採證固有未洽。惟姑不論前開參加人於行政訴訟中所為本地藥商同業習慣之主張，是否屬實，僅據參加人檢送其於行政訴松階段提出其已雜職職員劉錫卿於七十五年三月間向臺灣高雄地方法院檢察處（現已改制為檢察署）告訴曾丁川之告訴狀所稱：「被告曾丁川．．．自七十四年九月間起與告訴人因業務關係提貨）（雙貓牌傷風友）先後七次交易應付全部貨款經告訴人按期送交出貨人乙○○（證人：雙貓實業股份有限公司負責人）．．．」，顯示雙貓牌傷風友商標於七十四年間即已用於參加人前身雙貓實業股份有限公司產品上。而原告之前身佳生化學製藥股份有限公司分別於七十六年、七十八年間取得行政院衛生署藥品許可證「”佳生“傷風友糖漿」及「傷風友糖漿」，時間已在之後。而觀諸附於原處分卷內原告所檢送「傷風友」品牌感冒液藥品包裝盒，其盒體上揭示日期為八十五年六月至七月，較系爭商標申請日八十四年一月二十七日為晚，更較參加人所檢送之「傷風友」同品牌感冒液藥品包裝盒上所揭示日期八十五年一月至三月為晚，及所揭示之藥廠（製造商）及總代理（總經銷）之印製方式，亦有所不同；行政院衛生署許可證二紙僅能證明其「傷風友」感冒糖漿藥品取得衛生署製造許可；販售「傷風友」糖漿商品之統一發票數紙，僅能證明確曾在系爭商標申請日前，有販售「傷風友」糖漿商品予參加人；至所提雙方簽訂之合約書，雖據原告於其異議申請書自稱，係於七十六年間所訂定者，惟並未載明簽約之日期，縱參加人未否認該合約書上其簽章之真正，但觀諸該合約書僅於第一條約定：「甲方（原告）製造出品之雙貓傷風友感冒糖漿．．．」及第十一條約定：「乙方（參加人）所持有註冊商標（傷風友）雙貓商標，在乙方代理期間內，同意提供甲方使用於甲方製造之感冒糖漿乙種．．．」，並未明確載明該合約書中參加人授權使用註冊商標之申請案號、審定號數及其商標圖樣等，復未提出其他佐證，故尚無從依該項約定，得以確認參加人所授權使用之商標，是否包含已註冊之雙貓商標及未經註冊之傷風友商標；是原告所檢送之行政院衛生署藥品許可證、合約書、統一發票與「傷風友」品牌感冒液藥品包裝盒等項資料，尚不足以證明其有先使用「傷風友」商標之事實。被告所憑理由雖略有不當，然於本件應為異議不成立之審定結果，並無二致。揆諸訴願法第七十九條第二項規定，原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，以訴願為無理由，應予駁回云云，固均非無見。

２、惟查「傷風友」商標，早於系爭商標申請註冊日之前之六十六年二月二十二日即由原告前身永生堂化學製藥股份有限公司取得行政院衛生署藥品許可證「”永生堂“傷風友糖漿」，此有行政院衛生署以九十三年七月十九日衛署藥字第○九三○○二七二五八號書函檢送之該署核發之衛署藥製字第一一八八五號「”永生堂“傷風友糖漿」藥品許可證、成藥藥品查驗申請書、切結書（甲）、（乙）、臺灣省衛生試驗所檢驗成績書、藥商許可執照、藥劑師證書、經濟部工廠登記證、生產記錄表、成品一般檢查記錄表、原料成品檢驗規格表、原料成品檢驗成績表與成藥藥品仿單標簽粘貼表等影本，暨原告提出之原告公司名稱歷次變更登記事項卡、臺灣省政府建設廳函等影本附卷可稽，足見「傷風友」係原告之最前身永生堂化學製藥股份有限公司首先製造使用於感冒糖漿之商標。嗣因換發新證，原告之前身佳生化學製藥股份有限公司、原告依序於七十六年六月十日、七十八年二月十四日取得行政院衛生署換發之「”佳生“傷風友糖漿」、「傷風友糖漿」藥品許可證，嗣原告之前身佳生化學製藥股份有限公司與參加人簽訂合約書，由參加人代理經銷，此有原告提出之合約書附於原處分卷可證。是參加人既與原告之前身佳生化學製藥股份有限公司簽訂合約書，代理經銷傷風友感冒糖漿，自已知悉原告所使用之「傷風友」商標存在，竟於八十四年一月二十七日以系爭「貓傷風友」商標申請註冊，自有違商標法第三十七條第十四款之規定，而不得申請註冊。被告及訴願決定機關均未及審酌此新事證，難謂無違誤。

五、綜上所述，原告之主張尚堪採信，而被告所為「異議不成立」之處分，揆諸首揭規定，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件系爭商標既應依商標法第三十七條第十四款之規定撤銷其審定，則其是否另有違反商標法第三十七條第七款之規定，則毋庸再予審究，併予敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官 徐瑞晃