臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第二六三○號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二六三○號

原告

建金國際企業股份有限公司

代表人

甲○○

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年四月十六日台財訴字第

０九一００三八０四六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十七年六月至八十八年三月間，代銷晉銓工業股份有限公司（下稱晉銓公司）、玄國環保股份有限公司（下稱玄國公司）、直春企業股份有限公司（下稱直春公司）、高農食品廠股份有限公司（下稱高農公司）及宇生科技資訊股份有限公司（下稱宇生公司）等五家未上市上櫃公司股東股票，其成交價與合約價格之差額，屬原告營業收入；另其取得無償技術股之價款（即佣金），亦屬原告收入，金額共計新台幣（下同）一一一、四○二、四六四元（不含稅），涉嫌短漏開統一發票並漏報銷售額。案經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）於八十八年三月三日在臺北市大同區○○○路○段一之一號十二樓全球統一集團依法執行搜索扣押原告憑證後，函移臺北市稅捐稽徵處（下稱原處分機關）及財政部臺北市國稅局會同審理結果，核定補徵原告營業稅計五、五七○、一二三元，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計二七、八五○、六○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願經遭駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明（原告未於準備程序及辯論期日到庭，其聲明及主張依其起訴狀所載）：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分關於原告營業稅法補稅及罰鍰部分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈原罰鍰處分一六、七一０、三００元以上部分撤銷，其餘部分駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

㈠原告主張之理由：

⒈原告於八十七年六月至八十八年三月間，代銷晉銓公司、玄國公司、直春公司、高農公司及宇生公司等五家未上市上櫃公司股東股票，按營業稅法規定，原告本應於八十八年六月報繳八十七年度營業稅時，依成交價與合約價格之差額換算成公司營業收入而依法報稅，然於接近報稅同一時期，基於突發不可抗力之事件，原告諸多財務帳簿資料招檢警調單位扣押，但原告本於誠實納稅，故於八十九年報繳八十八年度營業稅時，自行以其他事項調整，補繳在案（由八十八年度營利事業所得稅結算申請書—營業收入調節部份可知）。

⒉原告八十八年度營利事業所得稅結算申請書，該年度所應報繳之實際數字為三

四八、００五、０四一元，然因原告自行調整前一年度之短繳金額為一五六、

六六二、四五七元，故於該年度時自動以五六五、０八三、五０九元申報，較原本應報繳之金額多出二一七、０七八、四六八元，查原告自行補繳之金額為

一五六、六六二、四五七元更遠超過被告九十一年所查察之一一一、四０二、四六四元，由此得之，原告八十七年度之短繳非基於故意，實是不可抗力所造成之疏失。又原告八十七年度之短繳亦已於八十八年度補足。

㈡被告主張之理由：

⒈本件違章事實，有財政部財稅資料中心產出之「專案申請調檔統一發票查核清單」、內政部警政署刑事警察局八十八年五月十三日（八八）刑偵六（經）字第四四五七五號函送案關違章憑證、內政部警政署刑事警察局刑事案件移送書、調查筆錄及原處分機關稽核科與被告共同製作之會審報告等資料影本附案可稽，違章事證明確，原核定補徵稅額洵屬有據。本案係依獲案合約、筆錄等資料核認原告代銷股票分為二種：出售代銷股票部分係以其市價與合約約定價格之差額核定為原告之營業收入；另出售無償技術股票部分，依財政部八十二年二月二十六日台財稅第八二一四七八四四八號函釋規定，以交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之，原核定補徵稅額，並無不合，亦為財政部所肯認。

⒉原告主張八十七年度營業稅係因財務帳簿於八十八年三月三日被檢警扣押，是基於不可抗力所造成之疏失云云，查原告代銷晉銓公司、玄國公司、直春公司、高農公司及宇生公司等五家未上市上櫃公司股東股票，理應依其成交價格與合約價格之差額及取得之佣金收入，按行為時營業稅法第三十二條及第三十五條第一項規定，在規定期限內開立統一發票及申報營業稅。原告八十七年度營業稅，最遲應於八十八年一月十五日前申報繳納，而原告所屬帳冊係於八十八月三月三日始被扣押，且縱使帳簿憑證被扣押原告仍可向查扣機關申請調閱相關資料，斷無可能發生無法申報情形。

⒊原告逃漏營業稅計五、五七○、一二三元，原處分機關乃按所漏稅額五、五七○、一二三元處五倍罰鍰計二七、八五○、六○○元，惟依財政部九十三年三月二十九日台財稅第0000000000號令修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，按營業人短報或漏報銷售額，銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，按所漏稅額處三倍罰鍰，是本案金額應變更為一六、七一０、三００元。

理由

一、原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。

二、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票‧‧‧者。」為行為時營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款、第五款所明定。又「主旨：營利事業出售未上市公司股票，其售價顯較時價為低者，比照營利事業所得稅查核準則第二十二條規定，除其提出正當理由及證明文據經查明屬實者外，應按時價核定其售價。說明：二、主旨所稱時價，應參酌該股票同時期相當交易之成交價格認定，如同時期查無相當交易量之成交價格，則按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之。」亦經財政部八十二年二月二十六日台財稅第八二一四七八四四八號函釋在案。

三、本件原處分機關據刑事警察局八十八年三月三日搜索全球統一集團，扣押原告憑證資料，查得原告於八十七年六月至八十八年三月間，代銷晉銓公司、玄國公司、直春公司、高農公司及宇生公司等五家未上市上櫃公司股東股票，其成交價與合約價格之差額，與取得無償技術股之價款（即佣金），金額共計一一一、四○

二、四六四元（不含稅）（明細見被告於九十三年十月二十六日準備程序所提明細表），未依規定開立統一發票並漏報銷售額之事實，有會審報告、刑事警察局刑事案件移送書、與原告屬於全球統一集團之全球統一國際企業股份有限公司董事長楊恭惠、原告公司人員陳少美、王信懿、玄國公司代理董事長張平河、宇生公司負責人劉華權、高農公司董事長孫春男、晉銓公司董事長王德雄、直春公司顧問陳宗賢之調查筆錄及股票銷售總代理契約資料影本附原處分卷可稽，並為原告所不爭執，原處分機關因而認定原告逃漏營業稅五、五七○、一二二元，核定補徵營業稅五、五七○、一二三元，揆諸首揭說明，並無不合。原告不服，為如事實欄所載之主張，惟查：

(一)、原告漏報銷售額一一一、四○二、四六四元，其中一一一、二九七、八一四元部分，是發生八十七年六月至十二月間之營業，原應於八十八年三月十五日申報，其餘僅一０四、六五０元發生於八十八年一月至三月二日間，原告之帳冊係於八十八月三月三日始被扣押，原告主張帳簿憑證被扣押，無法申報，與事實不符。何況原告同時是漏開發票，此與財務帳簿被扣無關。是原告主張不可抗力云云，並不可採。

(二)、本件係關於原告漏報銷售額而逃漏營業稅，與營利事業所得稅無關，原告所為關於其補報、補繳營利事業所得（稅）之主張，與待證事實無關，並不影響原處分之合法性。

四、次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧。三、短報或漏報銷售額者。」為營業稅法第五十一條第三款所明定。原告逃漏營業稅五、五七○、一二三元，已如前所述，原處分機關按所漏稅額五、五七○、一二三元處五倍罰鍰二七、八五○、六○○元，原無不合，惟被告因財政部九十三年三月二十九日台財稅第0000000000號令修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，營業人短報或漏報銷售額，銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，按所漏稅額處三倍罰鍰，而聲明該罰鍰處分之金額應變更為一六、七一０、三００元，是為認諾，因其對該罰鍰處分有處分權，且該變更不涉及公益，此罰鍰處分逾一六、七一０、三００元部分，應依行政訴訟法第二百零二條規定，本於被告之認諾為其敗訴之判決。

五、從而，本件補徵營業稅五、五七○、一二三元部分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至罰鍰處分部分，超過一

六、七一０、三００元部分，應為被告敗訴判決，原告訴請撤銷罰鍰處分及其訴願決定，在超過一六、七一０、三００元部分，為有理由，應併予撤銷，其餘部分則無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

臺北高等行政法院 第二庭