臺北高等行政法院判決

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原告

甲○○

訴訟代理人

韓邦財律師

訴訟代理人

張育祺律師

被告

桃園縣政府

代表人

乙○○（縣長）

訴訟代理人

姜志俊律師

上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國92年9月17日經訴字第09206220240號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國91年6月25日檢具營利事業統一發證設立登記申請書及相關文件，向被告申請於桃園縣大溪鎮○○里○○路93號1、2樓設立「金順利電子遊戲場」之營利事業登記，經被告以考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請營利事業登記等理由，以91年8月2日以府建登字第0910542662號函為原件發還之處分。原告不服，訴經經濟部以91年12月2日經訴字第09106128980號訴願決定書撤銷原處分，並責由被告於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分。嗣被告以92年2月24日府建登字第0920038436號函知原告檢附有關文件重新申請營利事業登記事項。原告並未向被告遞送申請書件，逕依訴願法第2條第1項，提起訴願，經訴願機關經濟部以92年9月15日經訴字第09206220240號訴願決定命被告應於原告檢送申請書兩個月內，對原告之請求依法作成准否之處分，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定應撤銷。

⒉被告應作成核發原告於91年6月25日申請之「金順利電子遊戲場」營利事業登記證之處分。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈行政訴訟法第5條第1項之規定，即學說上所謂之課予義務訴訟，依其規定，提起本項訴訟之實體判決要件即權利保護必要要件為㈠原告已申請作成一行政處分；㈡需該管機關於法定期間內應作為而不作為；㈢需先經訴願程序；㈣原告需主張損害其權利或法律上利益。本件原告聲明係請求　鈞院判命被告做成特定內容之行政處分，核屬行政訴訟法第5條所定之課予義務訴訟，自應符合前述權利保護必要要件，而原告提起本件訴訟亦已符合規定：

⑴查原告早於91年6月25日檢附相關證件資料，向被告申請「金順利電子遊戲場」之營利事業登記，有卷附資料可稽，是原告當已申請被告作成行政處分。

⑵依電子遊戲場業管理條例第10條第1項、商業登記法第21條、第22條之規定，被告既未於收受後5日內通知原告補正，則係認原告並無違反法令或不合法定程式之處，即應於收件後7日內核准登記。惟被告竟為退回原件之處分，原告乃就被告之退件處分提起訴願，訴願機關亦命被告另為適法之處分，至此，全案應回復於最初申請之狀態，被告應依商業登記法之規定於時限內處理。然被告對於訴願決定置若罔聞，竟命原告「重行提出申請」！按原處分既經撤銷，系爭申請案件即回復最初受理狀態，仍繫屬於被告，自無被告所稱應重新申請之問題，被告即應依商業登記法之規定程序審查被告之申請案件，無奈被告視法規及訴願決定於無物，逕命被告重新申請，故被告顯然於法定期間內應作為而不作為。

⑶原告乃就被告之不作為提起訴願，請求訴願機關做成特定內容之行政處分－做成核發原告「金順利電子遊戲場」之營利事業登記之行政處分。惟訴願機關卻將被告一再不為處分之事實棄置不問，而作成命被告於原告檢送申請書證後2個月內，對原告之請求做成准否之處分。按原告之訴願請求係請求訴願機關為特定內容之行政處分，惟訴願決定僅係命被告應於一定期間內做成處分，亦即訴願決定並未准許原告之訴願請求。所謂有利不利，應以訴願決定與請求是否一致為斷，一致為有利，否則即屬不利決定，原告受有不利決定，據此提起訴訟自屬符合行政訴訟法第5條第1項規定訴願前置原則。又被告於法定期間內應作為而不作為，不作為本身即已含有違法性因素，當已侵害被告之權利或法律上利益。

⑷原告起訴請求者係「命被告作成特定內容處分」，依行政訴訟法規定原告就此請求確應踐行訴願前置程序，而原告亦確曾就該項請求向管轄機關經濟部提起訴願，並經該部作成訴願決定，即經濟部經訴字第09206220240號訴願決定，然該訴願決定係命「被告於一定期間內作成處分」而非命「被告作成特定內容處分」，亦即該訴願決定並未滿足原告訴願請求，因此，尚不得認為該決定對原告為有利，故原告確實已踐行訴願前置程序而未獲救濟，本件起訴當屬合法。

⑸訴願決定如有利於訴願人，訴願人因欠缺訴之利益，不得提起行政訴訟；又行政機關本於行政一體對於上級機關所為訴願決定並無不服之餘地，不得對訴願決定提起行政訴訟，故訴願決定一旦為有利訴願人之決定，該決定即告確定，此際，訴願決定所為教示應係命「原處分機關重為處分後，將處理情形以書面通知訴願決定機關」。相對而言，如訴願決定不利於訴願人，因訴願人之請求未獲滿足，有賦予救濟途徑之必要，而得提起行政訴訟，此際，訴願決定所為教示即係「如不服訴願決定得於決定書送達後2個月內提起行政訴訟」。可知訴願機關所為決定究竟有利或不利於訴願人，不可單憑訴願決定主文判斷，尚應綜合訴願人之請求、訴願決定理由及其教示條款而為判斷，得提起行政訴訟者，顯然係訴願機關駁回訴願人之聲請，否則何以得提起行政訴訟？本件原告所聲明不符之訴願決定即經濟部經訴字第09206220240號訴願決定，其第六頁所為教示即明確指出本件得提起行政訴訟，故可見原告爭執之訴願決定確係不利於訴願人，而得提起行政訴訟。

⑹再查，最高行政法院76年判字第1848號判決意旨謂「即令為訴願機關之新竹縣政府，於上述期限期滿後，遲於76年6月29日，始為訴願決定，並於76年7月6日，將其訴願決定書送達原告。然其此項訴願決定，對於原告已合法逕行提起之再訴願，應無影響。並無令原告必須對新竹縣政府遲為之訴願決定，負有另行提起再訴願之責任，況似此再訴願決定遽從程序上駁回後，原告縱另行提起再訴願，亦已逾法定期間，將陷於失權之效果，致斷救濟之途，顯有損人民之權益，自非所宜。」另學說上亦認為原告起訴後，行政法院作成裁判前，受理訴願機關或原處分機關補作訴願決定或行政處分時，應分別情形而定，㈠如原處分或訴願決定駁回申請者，無非使怠為處分之訴成為拒絕處分之訴，原告之聲明不受影響，行政法院自可繼續審理；㈡如原處分或訴願決定已滿足原告之申請者，此際原告欠缺權利保護必要要件，如未撤回即應受敗訴判決。故被告雖於93年5月28日以府商登字第0930130985號處分駁回原告之申請，惟斯時本件已進入行政訴訟程序，依前述判決及學說見解可知，被告斯時所為駁回處分，並不影響本件合法提起之訴訟，充其量僅係使怠為處分之訴成為拒絕處分之訴，對原告請求被告作成特定內容行政處分之聲明毫無影響。

⑺末查，原訴願決定未依原告請求作成特定內容之行政處分為違法，茲分述如下：

①行政機關違反作為義務之消極行為，可依訴願法第2條提起訴願，訴願決定機關作成「自為決定」或命「原處分機關（原受申請機關）作成處分」之決定後，其後續救濟程序如何，依學說見解應分別情形定之，如原受申請機關作成駁回處分，原申請人得依行政訴訟法第5條第2項規定經訴願程序後，提起行政訴訟，此時同一申請案形式上經過二次訴願程序，但第一次訴願決定僅審查受申請機關是否違反作為義務，未及其他，第二次訴願，受理訴願機關應從實體上審查其拒絕申請有無違法或不當；對於受申請機關於第一次訴願決定後仍怠於作成處分應如何處理，則未論及，惟依前述見解推論，申請人仍可循序依訴願程序，提起行政訴訟，受理訴願機關對於第二次訴願，即應從實體上審查該申請案應否准許。參照訴願法第81條第1項本文規定之意旨，本諸「行政一體」原則，無論原處分事實是否已臻明確，原受申請機關一再怠為處分時，受理訴願機關即不宜再度發回，而應自為決定或命原受申請機關為特定內容之行政處分。

②本件被告先係違法為退件處分，經訴願決定命其作成處分後，又怠於作成處分，其一再違法怠於作成處分，訴願機關對於原告第二次訴願，即應從實體上作成特定內容之處分，而不應一再發回要求被告作成處分；按被告基於不相關之考量，任意停止發放電子遊戲場業之營利事業登記證，對於人民申請案件先係違法退件，後又怠為處分，其一再藐視法律規定在先，則人民如何能期待被告於第二次訴願決定後會依法審查作成合法之處分？因此，訴願機關此時即應依原告之訴願請求作成特定內容之行政處分，其再為發回之決定，於法恐有未合。縱上說明，被告於訴願機關作成訴願決定後未於法定期間內為核駁之處分，原告循序提起訴願、行政訴訟，當已具備權利保護必要要件，就本件訴訟有訴之利益。訴願機關所為第二次訴願決定違法，則被告依該違法決定於92年10月30日以府商登字第0920215863號函命原告補件之觀念通知即失所據，其據此所為之駁回處分亦同屬違法，承前說明，對於原告之合法起訴不生影響。且被告一再藐視法律規定怠為處分在先，原告如何能期待被告於原告依法補件後會依法作成處分？事實上，被告對於相同案件依其通知補件者，即以公告在後且無法律授權之行政命令，要求申請人補送營業場所距離學校600公尺以上之證明文件，變相駁回人民之申請，對於合於該行政命令之申請案，則以各種理由刁難、推拖，以致自被告於91年8月8日公告暫停受理申請電子遊戲場營利事業登記時起，以迄今日，桃園縣境內始終未曾核發任何一張電子遊戲場之營利事業登記證！被告蔑視法律、玩弄程序已達於斯，嚴重戕害憲法及電子遊戲場管理條例所賦予人民之工作權保障，如要求原告一再循被告補件通知遞行尋求救濟，則本件永無受司法機關實體審理之可能！是原告實已用盡救濟途徑，不得已而提起本件訴訟，且已合於行政訴訟法第5條第1項所要求之訴願前置程序，本件應為實體審理。

⒉訴願法第81條第1項本文之規定雖係就撤銷訴願所為規定，然解釋上於課予義務訴願亦應同有適用，是訴願機關對於課予義務訴願亦得逕作成行政處分，而訴願機關得逕作成行政處分之情形有三：㈠原處分之事實關係已臻明確者；㈡原處分機關重為處分時不遵守先前訴願決定之意旨者；㈢受理訴願機關即原處分機關。故本件訴願機關未依原告請求作成特定內容之行政處分，其訴願決定顯然違法：

⑴查原告於91年6月25日備齊文件申請「金順利電子遊戲場」之營利事業登記，原告之所有申請文件均符合當時申辦電子遊戲場營利事業登記規定，且通過所有審查，被告亦未通知原告補件，顯然原告之申請業已符合規定，原處分之事實關係已臻明確，而訴願機關又為商業登記之中央主管機關，依法自得逕為核准「金順利電子遊戲場」營利事業登記之處分。

⑵被告先未為核駁與否之處分，逕為退回原件，經原告提起訴願，訴願機關命被告作成處分，惟被告卻命原告重新申請，是被告顯然並未遵守先前訴願決定之意旨。

⑶綜上可知，訴願機關確實得逕自為核准「金順利電子遊戲場」營利事業登記之處分，原告亦請求訴願機關為此一處分，然訴願決定卻僅命被告於一定期間內作成處分，是該訴願決定違法情形至為明顯。

⒊對於課與義務訴訟，凡原告之訴有理由，且案件事證已明確者應判命行政機關作成原告所申請之行政處分；原告之起訴雖有理由，惟案件事證未臻明確或涉及行政機關之行政裁量權者，應命行政機關遵照其判決之法律見解對原告作成決定；查本件原告所有申請文件均符合當時申辦電子遊戲場營利事業登記之規定，且通過被告所有審查，有卷附資料可稽，是本件申請案業已臻成熟，僅因被告基於不相關之考量而未核准原告之申請：

⑴依電子遊戲場業管理條例第10條第1項、商業登記法第21條、第22條之規定觀之，被告既未於收受後5日內通知原告補正，顯係認為原告並無違反法令或不合法定程式之處，則原告申請案件應認為已達於可為核准處分之程度，被告否認案件已達成熟階段，則應就原告申請不合法令之處負舉證之責。

⑵查被告對於轄內電子遊戲場申請營利事業登記，於審查流程上，均會辦理聯合會勘，其表格形式即如被證五，本件原告申請案亦經被告辦理聯合會勘，且通過各項審查，唯獨警察局部分建議不同意設立，雖被證五僅教育局之會勘記錄，然實際上應有各局之會勘紀錄，此項紀錄當存於被告，否則，何以被證五無縣警局之會勘記錄，但被證六有縣警局之簽辦意見？被告應提出完整會勘記錄，或請　鈞院依行政訴訟法第164條向被告調取，如被告拒不提出，請　鈞院審酌位於同一地址之另一申請案之審查記錄表，被告對於該案件之結論，依行政訴訟法第166條認定原告主張為真正。

⑶被告所以認為案件未臻成熟之理由僅係原告申請案未通過警察局之審核，惟此顯然不足作為認定被告申請案件未臻成熟之理由：

①縣警局不同意設立之理由約略為「申設地點位居交通要道，人車擁擠出入複雜，易為青少年流連及犯罪藏污納垢之所，對治安交通均有影響」綜觀全文，縣警局全無提及建議不予設立之任何法源依據，僅係憑藉其分析設立有妨害交通及治安狀況，即建議不予設立。惟原告申請設立電子遊戲場有何妨害交通、治安狀況之具體依據，未見說明，縱有妨害交通、治安狀況，縣警局不同意設立之依據何在？遍查電子遊戲場業管理條例、商業登記法、都市計畫法等相關法規，全無任何明文規定於有前述情形時，得駁回人民申請之規定，亦無任何授權地方政府於有前述情形時，得行使裁量權而不予核准之規定，是被告單憑縣警局空泛之說明即認為原告申請未臻成熟、或以此否准原告申請，顯然已違反法律保留原則及不當連結禁止原則。

②被告抗辯原告之申請案未通過被告警察局審核之其他依據係被告縣警局所做「桃園縣電子遊戲場現況之探討」報告及被告第92次治安會報會議記錄，惟查：該現況探討報告，並非具體之審查意見，不得作為駁回原告申請之依據，實不待贅言。另有關被告第92次治安會報會議記錄部分，其結論2為「建請建設局與警察局就現行電子遊戲場之發照、管理相關規定重新作檢討，為不使不法業者有漏洞可鑽或存僥倖心理，在檢討工作完成前先暫停發照，俟檢討後再考慮相關發照事宜」，被告嗣後即據此結論作成系爭91年8月8日之暫停發照公告，然此一暫停發照公告迭經訴願決定認定違法，並予撤銷退件處分之決定，被告再據此主張原告申請案件未通過縣警局審核，案件未臻成熟，恐有未恰！

③被告主張其法源依據為電子遊戲場管理條例第1條之授權，惟查，該條全文為「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」亦即該條文僅係電子遊戲場業管理條例之立法宗旨，說明國家訂立此一法律之立法目的、精神何在，全文並無任何有關授權對象、目的、內容、範圍或有關授與地方政府裁量權之文字，要不符合行政程序法第150條第2項、司法院釋字367號、釋字443號解釋所要求之授權明確性原則，被告主張該條為縣警局不通過原告申請之法令依據，亦屬於法未合。

⑶被告於電子遊戲場業管理條例經立法通過、公布施行後，即依法核准百餘家電子遊戲場業者申請設立登記，因此，原告亦依據該法及被告所定申請程序依法向被告提出申請，豈料被告政策一夕轉變，以一紙無法律依據之公告，退回原告申請案件，從此被告不再為任何核准設立登記之處分。實則，在被告極盡所能企圖扼殺電子遊戲業者生機，甚至對於已審通過擬核准設立之申請案，尚且要求再予「嚴於審核」之情形下，如原告之申請有應予駁回之情形，被告焉有不依法駁回之可能？何需於被告提出申請後近10個月，始採用無法源依據之「退件」處分退回原告之申請案？顯然係原告申請案業臻成熟，被告苦無禁止之策下，迫於無奈始作出違法之退件處分。

㈡被告主張之理由：

⒈按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上之利益受損害者，經依訴願程序後」，又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後」，均「得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，行政訴訟法第五條第一項、第二項分別定有明文。是提起該條課予義務之訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。

⒉本件被告於接獲經濟部92年9月15日第二次訴願決定書後，依該訴願決定書理由指示：「．．．宜由訴願人（即指原告）儘速檢送其金順利電子遊戲場營利事業登記申請案之相關申請書件到府憑辦」，乃於92年10月30日府建登字第0920215863號函請原告依規定檢陳完整申請書憑辦未果，復於93年5月3日府商登字第09301205327號函，再請原告於文到一星期內送件申請，詎原告仍不送件，以致被告無從審查，遂於93年5月28日府商登字第0930130985號函駁回原告之聲請。經查原告不服被告為原件發還之處分，經濟部91年12月2日訴願決定為：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」；經濟部92年9月15日訴願決定亦為：「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」，迺原告未及被告為准否之處分，即於92年11月14日提起本件行政訴訟，顯已與法不合，退而言之，縱被告於93年5月28日為「駁回申請」之處分後，原告亦未對之提起訴願，從而因原告未依第二次訴願決定意旨檢送相關書件，而使被告無從就實體審查作出處分，原告亦應循行政爭議之程序提起訴願以資救濟，如原告對該訴願決定仍有不服，始得對之提起行政訴訟。乃本件原告未依訴願前置之規定，於起訴前提起訴願，逕行提起本件行政訴訟，姑不論原告是依行政訴訟法第5條第1項或第2項規定請求，均未踐行合法之訴願程序，其起訴自不合法，應予駁回。

⒊按「提起行政訴訟請求法院為裁判，以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始具有權利保護之利益，即所稱訴之利益存在；是原告之訴，如係欠缺權利保護必要，即屬無起訴之利益存在，在法律上即屬無理由。本件原告於92年6月5日主張被告有怠為處分情事，依訴願法第2條第1項規定向經濟部提起訴願，經訴願機關認原處分機關確有怠為處分之情事，原告訴願有理由，乃依訴願法82條第1項規定為『桃園縣政府應於訴願人檢送申請書証後2個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分』之決定，已如前述，並有該訴願決定書可按。準此，原告既係主張被告有怠為處分之情事，依訴願法第2條第1項規定提起訴願，則訴願機關認『訴願有理由』，乃援引訴願法第82條第1項『對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。』之規定，為『桃園縣政府應於訴願人檢送申請書後2個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分』之訴願決定，自屬合法；且係對於原告有利之訴願決定，原告不服，提起本件行政訴訟，自屬欠缺權利保護必要，而無起訴之利益存在。況被告於91年8月8日府建登字第0910536056號函為原件發還之處分，而未將相關申請文件留底備查，此為原告所不爭，從而被告既已將原申請文件發還原告而未留底備查，實際上已無法憑空就原告申請案為具體審查決定，是訴願決定命被告應於原告檢送申請書後2個月內，對原告之請求依法作成准否之處分，尚無不合。足徵原告主張訴願機關應逕行自為決定或命被告桃園縣政府於一定期間內核發『華德電子遊戲場營利事業登記證』之處分，自無理由。」此觀　鈞院另案92年度訴字第5112號判決理由四內容即明。

⒋本件被告並無故意或過失不法侵害人民自由或權利之意思及行為：

⑴電子遊戲場業管理條例第1條第1項明定其立法目的為：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」，從而被告基於維護桃園縣治安及社會秩序等公益之考量，擬於制定「桃園縣電子遊戲場業管理自治條例」後，藉嚴格審慎之發照規定予以審核，以杜絕不法並保障合法業者，係符合該法立法目的之行政作為，絕無故意或過失不法之可言，即無侵害人民自由或權利之責任原因事實。

⑵被告基於維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之公益考量，於91年8月7日府建登字第0910168429號公告「暫緩受理電子遊戲場業營利事業登記有關事項」，即於91年8月29日退還原告之申請書件，暫緩受理原告之申請，惟原告並未依經濟部第2次訴願決定意旨檢送申請書，致使被告無從審查，此觀經濟部92年9月15日經訴字第09206220240號訴願決定書事實欄及理由欄所載內容即明，足見被告承辦公務員並無怠於執行職務之情事。

⑶前開公告雖經被告於92年5月12日以府建登字第0920100898號公告撤銷，被告重新受理電子遊戲場業之申請營利事業設立登記，惟仍需符合被告91年11月28日府城都字第0910236506號公告規定；本件申請案為原件發還之處分，惟原告不服被告原件發還之處分，向經濟部提起訴願，經濟部於91年12月22日以經訴字第09106128980號函為訴願決定，命被告將原處分撤銷，另為適法處分，嗣原告又因被告未作成實體決定，再向經濟部提起訴願，經濟部92年9月15日訴願決定亦為被告「應於訴願人檢送申請書後2個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」，被告乃依訴願決定意旨分別於92年10月30日、93年5月3日陸續函請原告檢附有關文件至府申請電子遊戲場業營利事業登記事項，然原告迄今仍未送件，從而被告因無申請文件可資審查，故於93年5月28日以府商登字第0930130985號函駁回其申請，自非無由。

⑷本件原告提起課予義務之訴訟並不合法，且無理由，前已言之，從而其依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償，自失所附麗。退而言之，縱認其有損害，其損害亦非因被告公務員怠於執行職務所生，即其損害之發生與本府公務員之執行職務之間並無因果關係，自不得依國家賠償法第2條第2項及行政訴訟法第7條之規定為由合併提起國家賠償之請求。

⒌按行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分。羈束處分指特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為，此種處分即為羈束處分；裁量處分指特定構成要件事實雖然確定存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種處分即為裁量處分。經查電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，其重點在於50公尺「以上」，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制。足見上開規定係為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。因此，被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，桃園縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，為被告本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定，此有鈞院另案92年度訴字第1273號判決可稽。

⒍又按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第8 條第1款定有明文，足見申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條參照），而「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及「對於都市計畫各使用區．．．之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第6條及第39條亦有明文。都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款亦規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：一、．．．

九、其他經由縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」因此，於被告轄區申請設立電子遊戲場者，須符合被告所為之「土地使用分區管制」，係屬當然，足見該公告依電子遊戲場業管理條例及都市計畫法台灣省施行細則之規定為之，且無牴觸電子遊戲場業管理條例第9條規定，係有法律授權依據，應屬合法有效，自有拘束人民之效力，鈞院另案92年度訴字第1273號判決亦同斯旨，足證原告主張並不可採。

理由

一、按訴願法第82條固規定：「對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」，惟為達權利救濟機能，此種怠為處分之訴願，於案件事證明瞭且不涉及原處分機關行政裁量案件，應可承認請求作成特定內容之行政處分之訴願，而非單純請求命原處分機關速為處分而已。本件依原告起訴意旨，其所提起者屬於行政訴訟法第5條第1項之請求命被告作成特定內容處分之課予義務之訴，自應以其經訴願程序而未獲得救濟為起訴之要件之一。查本件原告以被告接獲經濟部91年12月2日經訴字第09106128980號「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」訴願決定書（下稱第1次訴願決定）後，僅以92年2月24日府建登字第0920038436號函通知原告「依規定檢附有關文件，至府重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項」，仍遲遲未准予核發營利事業登記證，原告乃依訴願法之規定，提起訴願「謹請貴部鑑核，命桃園縣政府於指定期間核發訴願人『金順利電子遊戲場』之營利事業登記證」，而訴願機關所作成之決定為「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書證後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」（下稱第2次訴願決定），此有相關訴願書、訴願決定書附於訴願卷可憑。足認原告之訴願請求，乃「作成特定內容之行政處分」之請求，揆諸首開說明，如訴願機關認為事證成熟，自可逕為特定內容之行政處分。乃本件訴願機關所為前述之決定，顯不能滿足原告之訴願請求，即合於「經訴願程序而未獲救濟」之要件，則原告提起本件課予義務之訴，合於法律之規定，應予准許。所應審究者，乃在原告之訴有無理由而已，合先敘明。

二、本件原告前於91年6月25日檢具營利事業統一發證設立登記申請書及相關文件，向被告申請於桃園縣大溪鎮○○里○○路93號1、2樓設立「金順利電子遊戲場」之營利事業登記，經被告以考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請營利事業登記等理由，以91年8月2日以府建登字第0910542662號函為原件發還之處分。原告不服，訴經經濟部以第1次訴願決定撤銷原處分，並責由被告於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分。嗣被告以92年2月24日府建登字第0920038436號函知原告檢附有關文件重新申請營利事業登記事項。原告並未向被告遞送申請書件，逕依訴願法第2條第1項，提起訴願，經訴願機關以第2次訴願決定命被告應於原告檢送申請書兩個月內，對原告之請求依法作成准否之處分等事實，有相關公函、訴願書及訴願決書附於處分卷、訴願卷內可憑，復為兩造所不爭，堪認屬實。是原告於92年6月10日主張被告有怠為處分情事，向經濟部提起訴願時，原申請案卷早在第1次訴願決定前即已經被告發函退還，訴願機關無法憑空審酌原告申請事項是否已告成熟，而得為決定如原告之訴願請求「謹請貴部鑑核，命桃園縣政府於指定期間核發訴願人『金順利電子遊戲場』之營利事業登記證」。是第2次訴願機關審查結果認被告確有怠於處分之情事，訴願為有理由，而決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，應屬合法有據，原告請求撤銷，即無理由。

三、復按行政法院就課予義務訴訟命為特定內容之處分，須依事件之內容，達到行政法院可為特定行政處分內容之裁判之程度始可，若特定內容行政處分之作成尚涉及行政判斷或尚須踐行其他行政程序等情形，基於權力分立之原則，行政法院自不得遽予為之，最高行政法院91年度判字第1112號裁判意旨參照。意即在請求作成特定內容之行政處分之訴訟中，必須經由行政法院調查結果，認為案件已甚明確，且未涉及行政機關之裁量決定者，始得為原告有理由之判決。經查，系爭申請案件於91年7月5日由被告所屬主辦單位會請被告警察局表示意見，警察局表示略以：「…四、自89年2月3日『電子遊戲場業管理條例』公布後至91年6月30日止，本局取締有照電子遊戲場從事賭博行為計有126家次，多數業者均以經營賭博行為謀取暴利，電子遊戲場已失去正面休閒功能，亦非單純之商業行為，衍然成為違法賭博場所，新設一家即增加一處賭博處所，對本縣治安即多增加一份隱憂。五、申請設立地點位居大溪鎮○○路與康莊路交叉路口，鄰近桃園客運上、下班人車出入頻繁，又是大溪國小上、下學必經要道易成為青少年逗留及犯罪者藏汙納垢之所，再經問卷抽樣訪查附近民眾，對電子遊戲場之設立多表反對意見，基於上列因素考量，本局反對設立，請卓參。…」，嗣被告相關單位於91年7月31日會勘時，僅有教育局派員到場，其餘單位均尚未履勘表示意見，此有被告警察局簽及91年7月31日會勘紀錄表影本各一紙附於本院卷可憑。堪認本申請案究否符合衛生、建管、稅務等各單行法規所規範之條件，尚有不明案件未臻成熟。原告雖指上開會勘紀錄不實，不足採信云云，惟上開警察局簽有警察局內部各主管單位人員簽章，已具公文書形式；另會勘紀錄表亦有教育局代表人員及原告本人之簽名，均足以認其為真正，原告空言爭執，尚無可採。本件申請案既未達成熟階段，而原訴願決定又如前述為合法適當，已足以救濟，原告逕行主張本件申請案符合相關法律規定，事件成熟，請求逕命被告為核發營利事業登記證之處分，自無理由。

四、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採；本件訴願機關為「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書證後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」之決定，並無不合；原告請求判如其聲明，即無理由，應予駁回。

五、本件業經判斷如上，兩造其餘主張攻防方法，均於本件判斷結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭審 判 長 法 官　鄭　小　康