臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴更一字第95號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 06 月 02 日
• 法官: 姜素娥、吳東都、陳國成
• 當事人: 甲○○○○○○、丙○○○、經濟部智慧財產局、鹿港玉珍齋有限公司

臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第95號
原　　　告　甲○○○○○○
訴訟代理人　張柏山律師
邵瓊慧律師（兼送達代收人）
輔助參加人　丙○○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
參　加　人　鹿港玉珍齋有限公司
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　張玉希律師
林春榮律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國90年6
月13日經（90）訴字第09006313080號訴願決定，提起行政訴訟
，除輔助參加人丙○○○聲請輔助參加本件原告之訴訟外，並經本院裁定允許參加人鹿港玉珍齋有限公司獨立參加本件被告之訴訟，本院判決後，原告不服提起上訴，經最高行政法院發回，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告對參加人於89年2月25日向被告申請並經准列審定
第932100號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該註冊審定之處分。
訴訟費用及更審前之訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣參加人（前手為鹿港泰豐堂乙○○）於民國89年2月25日
以玉珍齋商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬、肉粉、肉汁、肉湯、肉燥、肉角、肉絲、肉羹、醃肉、臘肉、燻肉、扣肉、腱肉、肉丸、蛇肉、排骨等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第932100
號商標。公告期間，原告以該商標有違審定時商標法第37條第7、11及14款之規定，對之提起異議。經被告審查，以90
年4月10日（90）智商0830字第900030266號發文之中台異字第900282號異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回後，向本院提起行政訴訟，除輔助參加人丙○○○聲請輔助參加本件原告之訴訟外，並經本院裁定允許獨立參加人鹿港玉珍齋有限公司獨立參加本件被告之訴訟，本院於91年10月11日以90年度訴字第5177號判決為「原告之訴駁回」之判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於93年3月29日以93年度判字第155號判決廢棄原判決，發回本院更審。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就系爭商標應作成撤銷該註冊審定之處分。
⒊更審前訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
被告未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉歷審訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞、有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者或相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，而構成審定時商標法第37條第7、11、14款之
違反？
㈠原告主張之理由：
⒈按第400680號之商標（下稱據爭商標）屬著名商標，為被告所不爭執，並由訴願決定認定在案。此已經最高行政法院93年判字第150號判決、93年判字第155號判決及93年判字第278號判決一致肯認，並有本院90年訴字第5445號之
確定判決，最高行政法院93年判字第578號判決可稽。
參加人無非爭執據爭商標及玉珍齋商號是否著名，然被告就此並不爭執。依據著名商標或標章認定要點所揭示，商標法所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。依本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準。按據爭商標早自77年5月16日即已
註冊，迄今已近20年，但其「使用」則早自清光緒年間即已開始而逾百年，此亦為參加人所不爭，參加人自不得僅以註冊時間之長短為理由而否定其著名性，此更與訴外人王美卿是否曾暫時取得據爭商標之註冊無涉。
⒉依著名商標或標章認定要點第5點、第7點及第10點規定可知，據爭商標為百年老店長年使用之著名商標，本為眾所周知之事實，無庸舉證。惟原告已提出諸多使用及推廣據爭商標著名之證據，且被告已依職權並綜合前述各項對原告有利之證據，而為著名商標之認定，於法並無不合。再者，依著名商標或標章認定要點第8點，獨立參加人主張
自77 年至88年有訴外人珍香食品販售使用據爭商標之商
品，於84年至88年間使用玉珍齋商標之商號有「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等。由於上述商號均屬設籍營業，且均經銷販售經原告同意使用之據爭商標，則據爭商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更應併入認定要點第5點之因素考量，而強化原告著名商
標之地位。惟應注意者，為參加人主張之玉珍齋食品有限公司、台中市玉珍齋、鹿港玉珍齋等均非經原告同意之使用，不在此限。至於參加人主張原告商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量、廣告支出及營業額等憑證，均僅為認定因素之部分證據，並不足以影響原告著名商標之地位。況查，如併入合法販售使用據爭商標之商品一併計算營業額，此等證據反適足證明據爭商標確屬著名商標無疑。前述見解，亦有本院93年5月5日之91年訴字第2759 號
判決可參。
⒊系爭商標與據爭商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三字，堪認二者為近似之商標。據爭商標於系爭商標89年2 月25日申請註冊時已成為大眾熟知之著名商標，業經被告中台異字第900282號異議審定書，及經（90）訴字第09006313080號經濟部訴願決定認定在案。系爭商標係由參加人
於89年2月25日申請註冊，其組織型態為有限公司，於88
年7月12日始設立登記。雖其公司地址亦設於彰化縣鹿港
鎮○○路178號，但參加人既係另一獨立之法人人格，與
泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即乙○○）之權利義務，自無從因乙○○係參加人之代表人即認鹿港泰豐堂係參加人之前身。況查，系爭商標既於89年2月25日始申請註冊，當時鹿港泰
豐堂早已撤銷登記而不存在，又何從擁有系爭商標之任何權利並由參加人承受之。本件縱如參加人所稱已獲黃森榮同意使用於便利商店服務，惟按參加人以系爭商標註冊使用於肉酥、肉乾等商品，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，已如前述，且其使用系爭商標所指定之上述商品亦與便利商店之服務性質不同，自不能以乙○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定參加人以系爭商標註冊使用於上述等商品，不致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞。
⒋況查，系爭商標商品與原告之糕餅類商品同為食品，依類似商品及類似服務審查基準，所謂類似商品係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人認為其來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。類似商品之認定，應綜合下列各項因素而非僅就單一因素認定之：（1）商品之用途、
功能；（2）商品之行銷管道、販賣場所；（3）商品之原材料、成分；（4）……（5）商品之買受人；（6）商品
之產製者……。按肉乾、肉酥、肉鬆等食材為糕餅業界常用之材料，原告產製及販售之據爭商標食品，包括餅乾、麵包、蛋糕、蛋黃酥、酥餅等商品，以及參加人以系爭商標申請登記之肉酥、肉乾等商品，不但其用途、功能均為食品，肉乾、肉酥常為糕餅之週邊或搭配販賣產品，且其商品銷售管道或販賣場所，亦多相鄰併列，而商品之買受人則同為一般消費大眾，自易使一般商品購買人或接受服務者認為其來自相同「玉珍齋商號」，或雖不相同但有關聯之來源。因此，系爭商標之註冊有致公眾混淆誤認之虞，昭然明甚。本案另一重點在於就存在於傳統家族式企業間之著名商標應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞。本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標專用權人移轉登記之程序而取得該商標專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標保護之立法本旨。
⒌就參加人申請註冊之「玉珍齋」商標相關判決進行狀況附記如后，並依註冊號數、註冊類別、案件狀態及證物，分述如下。92901、42類：速食餐飲店、小吃店、冰果店、
評定中；123625、35類：食品、飲料之零售服務、本院93年訴更一字41號、最高行政法院93年判字150號判決發回
更審；918316、30類：茶葉、紅茶、原處分撤銷確定、台北高等行政法院90年度訴字第5445號確定判決、最高行政法院93年判字第578號判決維持原判決；138259、35類：
便利商店、本院93年訴更一字第72號、最高行政法院93年判字278號判決發回更審；932100、29類：肉乾、肉酥、
即本件、最高行政法院93年判字第155號判決發回更審；
968810、30類：米、麥、麥片、訴願決定：原處分撤銷、經訴字第09206214940號訴願決定書；977841、29類：豆
花、米槳、原處分撤銷、台北高等行政法院91年訴字2759號判決；157903、38類：電子商務、訴願決定：原處分撤銷、經訴字第09206211960號訴願決定；188386、40類：
食品麵包烘烤、異議中；189037、40類：食品冷凍處理、異議中；0000000、3類：沈香、立香、線香、評定中。
⒍「『有致公眾誤信之虞』，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或為他人生產、製造、加工、撿選、批售、經紀而購買之虞而言。又本款之適用在防止混淆，維護交易安全，故只需客觀上有使公眾發生混淆誤信之虞為已足。」有本院89年度訴字第655號判決可參
。又商標有無使公眾誤認之虞，應以客觀事實及一般消費大眾之認知與消費習慣上之直覺，作為判斷之依據，而非以比較二者所表彰主體之產銷性質及範圍，作為分際。是據爭商標與系爭商標有無使公眾誤認之虞，應以本件客觀事實及一般消費大眾之認知與消費習慣上之直覺，作為判斷之依據，而非以二者所表彰主體之產銷性質及範圍，作為分野。再者，本件如依被告所言，無論據爭糕餅或以系爭商標指定使用於肉脯、肉鬆等製品，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，則消費大眾自有對系爭商標所表彰商品之產製主體，產生誤認二者均為「黃氏家族之關係企業」商品或服務之虞，其理自明。
⒎參加人雖一再主張乙○○早於79年間即經黃森榮同意，以據爭商標名義比鄰使用於便利商店服務，並舉79年10月25日工商時報之報導內容為據等情。惟查，參加人所舉79
年10月25日工商時報之報導內容所載：「鹿港玉珍齋老招牌餅店，決定走現代化經營管理路線，開設24小時便利超商。玉珍齋的食品，名聞遐邇，在鹿港鎮一開就是120年
的歷史，成為黃家的家族企業，目前除了在鹿港鎮○○路另立新店外，最近又在老店隔壁設了24小時便利商店。第三代的接棒人黃森榮，承傳祖先的製餅絕活，經營理念卻創新又突破，傳統的手藝在現代化的夾縫中生存，而玉珍齋這家老店，卻走出自己的風格。」等語，其標題為「傳統與現代化並行，鹿港玉珍齋餅店開設便利商店」，全文並未認定便利商店為黃森榮所開設或乙○○所創立，僅屬黃氏家族或成員事業版圖開創之報導而已，亦未有指出黃森榮「同意」乙○○以據爭玉珍齋名義開設便利商店，何況新聞報導，以訛傳訛，謬誤之處所在多有，豈可逕引為法院個案審判上事實判斷之依據。按上開便利商店係由訴外人乙○○創設，並非由黃森榮開設，而且便利商店商號之登記為鹿港泰豐堂乙○○，並非玉珍齋，是並無證據能證明上開便利商店係由黃森榮所開設或授權乙○○創設。按系爭便利商店並非黃森榮所開設，更從未同意乙○○使用玉珍齋名義作為表彰其便利商店服務之標章。雖然乙○○為黃森榮長媳，但乙○○創設便利商店時，黃森榮即堅持只能以黃家之堂號「泰豐堂」設立商號，不得使用玉珍齋名號。嗣後乙○○擅自以玉珍齋作為便利商店商號之服務標章，並未得到黃森榮之同意。
⒏鹿港泰豐堂乙○○擅自以玉珍齋作為便利商店之服務標章，當時並未得到玉珍齋商號負責人黃森榮之同意，且參加人亦未取得訴外人即玉珍齋商號現任負責人黃一彬同意使用玉珍齋商號名稱，表彰便利商店服務，是其以玉珍齋服務標章申請註冊審定，於法自有不合。所謂類似商品，係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品之購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言，系爭商標指定使用之肉脯、肉鬆等商品與據爭商標所指定使用之糕餅商品，均為食品，且常在一般糕餅店共同販售，容易使消費者誤認係同一生產者所生產，尤其原告與參加人之代表人乙○○具叔嫂關係，均為黃森榮之後，將使一般消費大眾對系爭商標指定使用之肉脯、肉鬆等製品，及據爭商標所指定使用之糕餅製品，就其生產來源、商品性質，更容易發生混淆及誤認。是參加人在未得玉珍齋商標專用權人同意前，即申請註冊審定，指定使用於類似之商品魚肉製品，參加人自有違反前揭商標法第37條第11款之規定。又商標法有商標專用權之概念，並無同源而得以濫行援用之規定，又何謂同源？如何界定其範圍？訴願決定以原告與訴外人乙○○分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，其使用玉珍齋商標可認係出自同源，不無疑義，是訴願決定以同源此一不確定、亦非法定之概念，全然推翻商標專用權之適用，自非妥適，亦將使商標法之立法旨趣蕩然無存。⒐據爭商號自創立以來，均販售使用據爭商標之各類糕餅，對消費大眾而言，玉珍齋商號即等同於據爭商標，是無論報章雜誌或文人著作，提及玉珍齋3字，除介紹玉珍齋商
號這家百年老店外，同時也是在介紹玉珍齋商標所指定使用之各類糕餅，二者實為不可分。此與部分公司或商號向主管機關登記之公司或商號名稱，與商品所使用之商標名稱相異之情形不同。
⒑又玉珍齋商號產製、販售或據爭商標所指定使用之各類糕餅屢經各大媒體及諸多著作介紹，謹就其中部分再予說明如下：85年5月18日大成報第23頁美食情報「玉珍齋（創
於清光緒3年）上好原料、堅持手工，口酥餅、鳳眼糕聞
名於世」：介紹據爭商號及使用據爭商標之各類糕餅。87年7月27日自由時報「到鹿港買糕餅，中山路走1回」：介紹玉珍齋商號及使用據爭商標之糕餅。單看標題，即知絕非如參加人所言僅就建築物作報導。71年2月2日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎，使用據爭商標之糕餅在全國性展覽會中獲得同業之肯定，更使得據爭商標為經營商標所使用商品之相關業者所認知。台灣新生報主辦之優良食品金牌獎（據爭商標指定使用之麥芽酥、鳳眼糕）。87年9月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎。86年12
月出版之「黑飲、金食、鏽島-台灣飲食文化系譜」：介
紹玉珍齋商號及使用據爭商標之糕餅。遠流出版事業股份有限公司發行之「台灣深度旅遊手冊七：鹿港」：雖然該手冊主要是介紹鹿港鎮，但係全國發行之書刊，且對據爭商號及使用據爭商標之糕餅均有介紹。國外著名之「DISCOVERY」頻道於93年底播出之「台灣采風」節目（該節目
同樣於世界各國DISCOVERY頻道中播出）中介紹「玉珍齋
」商號及使用據爭商標之糕餅。「DISCOVERY」頻道係一
對節目內容嚴格要求之國際著名傳播頻道，據爭若非著名商號（商標），在台灣糕餅店及糕餅產品比比皆是之情況下，「DISCOVERY」頻道絕無可能於節目中專題採訪及推
介據爭商號及其所產製之糕餅。
⒒據爭商號創立於清光緒3年，玉珍齋商號三字出自當時書
法大師鄭鴻猷（出生於咸豐6年，8年去世）之墨寶，嗣於59 年5月7日辦理營利事業登記，迄今已有30年之歷史，
而據爭商標也於77年5月16日重新申請註冊，取得商標專
用權（原申請註冊日期為43年5月13日），至今已歷數十
多年，據爭商號不僅產製糕餅聞名於全國，營業據點店鋪本身也已成為彰化縣鹿港鎮地標之一。據爭商標及商號，為大眾熟知之著名商標及商號，業經原告於異議及訴願程序中，提出報章雜誌、獎狀、證書等多件資料資為證明。事實上諸多報章雜誌亦對據爭商號及商標詳加介紹，例如早在昭和4年「鹿溪竹枝詞–大冶詩卷」的詩詞中，就曾
以詩句讚譽據爭商號產製之鳳眼糕及豬油荖等產品：「醒脾兩盒豬油荖，爽口3包鳳眼糕，一樣玉珍新與舊，各將
牌匾競抬高。」「糕名鳳眼玉珍齋，柿粉調成白最佳，入口津津涼且嫩，祇應博會賞金牌。」38年7月5日出版「台旅月刊」第1卷第5期第32頁，洪炎秋先生（前國語日報社社長）所著「懷鹿港的茶點」一文中，對據爭之糕餅亦著墨甚多：「鹿港的茶點舖，雖然有34家，但其中最出名的是玉珍齋。這家舖子所做的；糖餅，種類很多，其中聲譽最高的是鳳眼糕；它從前在日本各地所開的博覽會中，每次出品，總可以獲得金牌賞，最不濟也能贏得一個銀牌，絕不落空。…」；台灣日報89年12月31日第5版焦點話題
一欄，也以「古早美味，台灣新情」為標題，介紹據爭之歷史及近年來之發展：「…位於鹿港中山路與民族路交叉口『地王』之地的玉珍齋，創立於清光緒3年（西元1877
年），當時黃家主要經營碾米廠，是富甲一方的商人。第一代的黃錦，從泉州請來手藝精良得糕餅師傅，由於口感細緻，備受親友讚賞，於是建議黃錦開創專賣糕點的餅舖，開始玉珍齋的輝煌史。…」，81年8月間在同業間享有
盛名之「烘焙食品資訊」雜誌第40期，更是以「鹿港糕餅王國–玉珍齋」之盛譽，詳述據爭在糕餅業的地位：「…除了到鹿港遊覽順道購買的旅客外，更有不少外地顧客採郵購方式。說到這裡，黃老闆從抽屜拿出一疊由各地寄錢訂購的信封說『台北、高雄攏有，澳洲、加拿大、美國也有。』而玉珍齋之前曾到德國的食品展參展，當時曾有泰國、新加坡等地的廠商表明意向，想批購回去銷售，可惜由於無法量產，而國內本身已有供不應求的現象，只好眼看著送上門的生意溜走…『阮1年365日攏無休息，過年生意最好，全省無人像阮同款攏無休息的！』」。是國人在對於彰化縣鹿港鎮之印象，除了鹿港天后宮外，就是據爭之糕餅茶點。故據爭商標及商號，為大眾熟知之著名商標及商號，應無疑義。又由彰化縣鹿港鎮公所編印之鹿港鎮志係一套詳述鹿港人文風情、地理環境之著作，其中對於據爭亦有記載：「玉珍齋創立於清光緒3年，其糕餅遠近
馳名，曾經在日治時期得過金牌獎，…尤其門外及入口處之商號，各出自清末字冠全台之鄭鴻猷及名醫陳百川之筆，更是生色不少。」據爭餅舖基於回饋社會大眾之理念，近年來常與各大企業贊助國內大型公益活動之舉辦，例如與波蜜企業共同贊助「2002青少年假日休閒運動營」，與全國廣播、大安商業銀行、義美食品共同贊助綠光劇團之演出，玉珍齋若非一享譽國內之企業，豈有能力贊助各種公益或藝文活動？再者彰化縣政府在舉辦各種活動時，也常邀集據爭餅舖共襄盛舉，顯見據爭確實是國內知名之企業，亦備受政府之肯定。綜上所述，足認據爭商號不僅為彰化縣之一重要企業，也是糕餅業享譽國內之百年老店，是玉珍齋為大眾熟知之著名商標及商號，應無疑義。
⒓原告提出資料中雖有部分是參加人申請註冊日89年2月25
日後發行或報導，惟商標之形成著名，係長時間累積而成，並非一蹴可成，尤其玉珍齋被譽為百年老店，產製據爭商標指定使用之糕餅，長期獲得消費者肯定，均非短時間內所能形成，是凡能證明商標為著名之證據資料，皆應認為有實質之證據力，不以參加人申請註冊以前存在之證據資料為限。彰化縣糕餅商業同業公會94年2月16日已出具
證明，詳載：「玉珍齋商號創立於清光緒年間，為年代悠久之傳統老店，產製之糕餅口感細緻，風味特佳，廣為消費者肯定，口碑相傳，勘認據爭商號及商標，在業界均有其特出之處，在同業間早已享有盛名。」等語，益見據爭商號及商標，均為特出著名。
⒔依據審查基準之說明，先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品/服務者，在考量與系爭商標
間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品/服務分別比
對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量。尤其如有事證顯示可能跨入同一商品/服務市埸經營者，更應予以
考量。經查，原告不但糕餅製造及零售，並以從事相關食品飲料、電子商務等型態之現代化經營，而肉乾、肉酥等商品顯屬原告從事多角化經營時優先考慮之類似商品。況查，誠如發回意旨揭示，本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標專用權人移轉登記之程序而取得該商標專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標保護之立法本旨，確為的論。
⒕被告、訴願決定機關及發回前原審謂：「無論玉珍齋糕餅或玉珍齋便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業」，顯見其將原告之玉珍齋糕餅與參加人之玉珍齋便利商店誤認為關係企業，顯已構成混淆誤認第二種類型之實際混淆誤認，遑論般消費者。另參加人自88年原商標權人黃森榮過世後，即陸續搶註玉珍齋商標於他類商品及服務上，幸經本院一再撤銷該等商標註冊。此外，參加人負責人乙○○除設立鹿港玉珍齋有限公司，並連續設立玉珍齋餅舖、玉珍齋糕餅有限公司、玉珍齋企業有限公司、玉珍齋實業有限公司等，對外並以玉珍齋黃氏家族自居，刻意剽竊原告玉珍齋商號之商譽，並誤導一般商品購買人或接受服務者，使其認為其來自相同玉珍齋商號，或雖不相同但有關聯之來源。
⒖參加人組織型態為有限公司，於88年7月12日始設立登記
。雖其公司地址亦設於彰化縣鹿港鎮○○路178號，但參
加人既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即乙○○）之權利義務，自無從因乙○○係參加人之代表人即認鹿港泰豐堂係參加人之前身。況查，系爭商標係由參加人於89年2月25日申請註冊，並非移轉登記，與鹿港泰豐
堂無涉。系爭商標申請日為89年2月25日，當時原商號所
有人黃森榮早已去世，而據爭商號權利人為黃一彬，本件商標之申請並未得其同意。
㈡參加人主張之理由：
⒈系爭商標係由參加人於89年2月25日申請並獲核准，換言
之，有關應否核准註冊，應以參加人申請時作為判斷基準，而被告於參加人申請系爭商標，並未要求參加人提出據爭商標所有權人之同意書，而參加人於申請時亦未表明與該商標所有權人之關係，被告即准予註冊，換言之，被告當時並不認為據爭商標為著名商標。
⒉原告主張玉珍齋係清光緒3年黃氏祖先所創等情並不實在
，純係以訛傳訛，此觀黃氏家族38年2月16日之分書，其
內容細到桌椅之分產，但卻無片言隻語提及玉珍齋商號之分產事宜，而該店所在地由分書記載係出租他人使用，由此即足證明原告所言不實。再者，據爭商標係77年核准註冊，在此之前係王美卿註冊，由此更足證明原告上開所言不實。據爭商標於88年4月30日時仍為黃森榮所有，而黃
森榮在全國僅彰化鹿港一家玉珍齋店，且無任何廣告支出，而該店於84年以前，為免用統一發票之商店，換言之，該商店每月之營業額並未超過新台幣（下同）20萬元，88年1至4月之營業額為1,120,463元，平均每月為280,116元，與一小孩在戲院販賣口香糖之金額差不多。至於據爭商標於88年5月被移轉予訴外人丙○○○名下，當時伊並無
營業，而伊於90年7月9日始成立欣心行，但亦未使用據爭商標。換言之，在系爭商標89年2月25日提出申請時，據
爭商標絕非著名商標。再者，黃森榮之繼承人於其88年10月亡故後，申報據爭商標之價值僅1萬元，亦顯與著名商
標或標章認定要點之認定標準與所需佐證資料之標準相距甚遠。
⒊又查原告於異議時提出附件3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21等證物作為據爭商標為著名商標之證據。然查，附件3、附件9及附件10、附件15、附件16及附件17、附件18、附件19，均係在系爭商標89年2月25日提出申請後之資料，依法不得作為據
爭商標是否著名之證據。附件8、附件12、附件13，原告
並未證明上開資料早於系爭商標89年2月25日前即已存在
，依法亦不得作為認定申請時是否為著名商標之證據。換言之，得作為證據者，僅附件5、附件6、附件7、附件11
及附件14，而附件5，其中大成報並非主流報，而自由時
報、台灣時報、聯合報等三篇報導，均係地方版，其中台灣時報、聯合報二篇報導，重點更是在介紹建築物，因此實難以此三篇報導即將據爭商標於短短數個月內變成著名商標。附件6係71年鳳眼糕、豬油粩得獎，而鳳眼糕、豬
油粩係黃森榮另案註冊之第01146號、第01148號商標，且當時並未註冊據爭商標，因此該證據實無法作為據爭商標為著名商標之證據。附件7為87年9月23日鳳眼糕得獎獎狀，而鳳眼糕係黃森榮另案註冊之第01146號商標，因此該
證據實無法作為據爭商標為著名商標之證據。附件11為鄧景衡所著「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化系譜」影本，其中所介紹之小吃，數以百計，玉珍齋僅係其中之一，而其介紹重點係商號並非商標，且該書籍之發行量不大，事實上亦難以證明據爭商標因此成為著名商標。附件14：國華雜誌影本為FORMOSA AIRLINES之機上雜誌，87年12月13日發行，而該雜誌並未對外公開銷售，僅供國內乘客在機上閱讀，閱讀之人原本即極其有限，且其介紹圖內亦未載明玉珍齋，僅係內文頁有提及玉珍齋，而其所提之其他店家，前後不下十餘家，事實上亦難證明據爭之第400680號註冊商標於系爭商標申請時業已為著名商標。
⒋參加人之前身鹿港泰豐堂乙○○，早於79年即以玉珍齋作為其便利超商之服務標章，此不僅有新聞媒體報導可稽，亦有玉珍齋便利商店專用之購物袋可稽，更曾以玉珍齋便利商店與公賣局合辦葡萄酒品評會、與九歌兒童劇團合辦寶貝小咕嚕劇團演出，並於86年獲准第92901號玉珍齋服
務標章之註冊，嗣後由參加人繼續經營該店及使用該標章。換言之，參加人之前身鹿港泰豐堂乙○○於鹿港鎮○○路178號營業使用玉珍齋服務標章將近十年，事後由參加
人概括承受鹿港泰豐堂，於原址以同一服務標章賡續營業，換言之，至89年2月25日系爭商標申請註冊時，前後已
使用玉珍齋服務標章近十年。再者，原告於89年9月19 日函財政部中區國稅局，亦自承於84年至88年間，使用玉珍齋商標之商號有玉珍香、玉珍行、中山玉珍齋、玉珍齋、口香堂食品行，此觀台中高等行政法院92年度訴字第491
號判決即明。尤有進者，參加人於前審91年8月21日之書
狀更指出尚有意珍齋、義珍齋、玉珍香、玉珍行、感恩餅行、復豐堂、玉珍齋食品有限公司、台中市之玉珍齋、鹿港玉珍齋等多人使用玉珍齋商標，此一事實亦為原告所不爭。換言之，玉珍齋商標在如此多人之長期反覆使用之下，據爭商標亦無可能成為著名商標。
⒌按所謂有致公眾混淆誤認之虞，係指商標圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。79年間，據爭商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟先生、長媳乙○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，並以玉珍齋為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營理念邁出一大步，對歷代先祖苦心經營之商號發揚光大。此一事實，亦有卷附79年10月25日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店並以玉珍齋為服務標章為其經營表徵之報導，亦有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港鎮○○路178號
房屋稅課徵證明，以設立便利商店，更有以乙○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告於86年核准註冊第92901號第42類玉珍齋服務標章影本附卷可稽。
⒍嗣後，鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以乙○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，其營業項目更包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循家父走向現代化經營管理路線理念，更加積極拓展更多元化之經營。尤有進者，參加人公司暨其前手所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路172、174、176、178號及178號後段
，以民族路178號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民
族路170、168號以民族路168號為營業用址，二者毗鄰而
處，且參加人暨其前手自79年起即以玉珍齋服務標章對外營業，並據以大力行銷，亦廣為人知，此有卷附之相關證據可稽，故與據爭商標同時併存十餘年，依據商標手冊第57頁第3點審查要點之第2項「…商標圖樣有無本款規定之適用，應依其申請註冊當時之事實認定之，惟兩商標若已併存使用多年，且各具知名度．．．原則上不適用本款之規定。」
⒎再者，據爭商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭商標使用於肉乾等之商品，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市埸區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，因此實亦無混淆誤認之虞。尤有進者，黃氏家族均係以玉珍齋商標或服務標章表彰其產品或服務，例如黃榮森四子黃一誠配偶徐鳳鎂設立之義珍齋、原告設立之玉珍行及其他家族成員設立之復豐堂、口香堂（據悉目前已變更為感恩餅行）、玉珍齋食品有限公司、台中市之玉珍齋、台中市之鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋確係表彰黃氏家族產品或服務之標誌，並無使人混淆誤認之情事。綜上所言，系爭商標並無前揭商標法第37條第7款有致公眾混淆誤認之虞之情事
或適用。
⒏查據爭商標專用權人黃森榮協助成立系爭便利商店，並於報章上公開聲明以玉珍齋名義之便利商店作為朝向多元化經營之第一步，且自79年開業至今，玉珍齋便利商店與玉珍齋本舖緊緊相鄰屹立於鹿港鎮○○路與民族路口，併存經營近十年，且在黃森榮先生之肯定、許可與監督下，以玉珍齋作為其販售相關產品之標誌，已至為明確，而此一事實，除有已獲准之第92901號第42類玉珍齋服務標章附
卷可稽外，更經黃一舟供證在卷，足見黃森榮生前確已同意系爭商標之申請，因此實無違反前揭商標法第37條第7
款之規定。
⒐查玉珍齋商號之資本額僅3萬元，而原告亦未提出玉珍齋
商號之歷年營業額、員工人數或其他相關資料，徒空言宣稱玉珍齋商號為著名商號，顯無足採。次查，玉珍齋商號於88年3月18日辦理歇業，當時申報之所得為負的353,340元，距離89年2月25日獨立參加人申請系爭商標時，僅短
短幾個月，換言之，玉珍齋商號怎可能於短短幾個月內，由一個瀕臨倒閉的商號變為全國著名的商號。再者，著名商號在商號所有人之心目中之主觀價值理應甚鉅，然查黃森榮於88年10月亡故後，其繼承人申報玉珍齋商號之價值僅3萬元，由此亦足證明原告顯自認該商號並非著名商號
，否則焉有可能僅值3萬元之理。又所謂著名商號，既具
高知名度，在客觀上其營業額理應甚高，然查玉珍齋商號88年1至4月之營業額為1,120,463元，平均每月為280,116元，與一小孩在戲院販賣口香糖之金額差不多，客觀上亦顯然無法達到著名商號之程度。尤有進者，以玉珍齋為商號者，亦非原告所主張之民族路一家，例如有黃一誠之玉珍齋、乙○○之玉珍齋餅舖、徐鳳鎂之鹿港玉珍齋、董孝祖之玉珍齋古玩店等多家商號以玉珍齋命名，顯見相同或類似商號並非僅有一家。再者，原告主張之玉珍齋商號目前更未在鹿港鎮○○路168號營業，而係由他人在該址營
業，且玉珍齋商號早已成半休業狀況，因此該商號絕無可能為全國著名商號。參加人所申請註冊之審定商標中文「玉珍齋」，固與據以異議之商號名稱特取部分「玉珍齋」三字相同，惟參加人所申請註冊使用於肉乾等商品，而玉珍齋商號營業項目為餅類製造，尚難認為同一或同類之營業，是故系爭商標實無違反前揭商標法第37條第11款之規定。
⒑查商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標者，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，固為前揭商標法第37條第14款前段所明定，而其適用應以兩造標章指定使用於同一商品或類似商品為前提要件。然查系爭商標係指定使用於肉乾等商品，核其商品性質為與據爭商標係指定使用於糕餅等商品，二者之商品性質並不相同，商品功能、行銷管道亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。又原告與參加人負責人既分別為鹿港玉珍齋黃森榮先生之三子與長媳，二者使用玉珍齋標章係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉他人先使用之標章，亦無前揭商標法第37條第14款之規定之適用。
⒒參加人係於89年2月25日以玉珍齋指定使用在肉乾、肉酥
等第29類製品上為由向被告申請註冊，經其准列為審定第932100號商標，嗣原告檢具據爭商標及玉珍齋商號，認有修正前商標法第37條第7、11、14款事由而對系爭商標提
出異議、訴願及提起本件訴訟，故原告之訴是否有理由，依當時商標法施行細則第40條第1款規定，應依申請時即
89年2月25日之法規及事實以判斷之。按參加人得提出獨
立之攻擊或防禦方法，此為行政訴訟法第42條第2項所明
定，故被告對於原告主張據爭商標屬著名乙事雖不爭執，然參加人既已否認，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟
法第277條規定之結果，原告對於其所主張之事實自應舉
證證明之，否則，不能認其主張為真正。又最高行政法院93年度判字第155號判決係依同法第254條第1項規定而以
本院前審所認定之事實為基礎而表示其意見，而未就據爭商標是否著名及系爭商標是否有致相關公眾產生混淆誤認等事實問題，表示其法律上之判斷，故不得以該判決，而認本院無庸或無權再依法及證據法則而認定據爭商標是否著名及系爭商標有無使公眾產生混淆或誤認情事。
⒓按商號係表彰商業行為者之名稱，不以登記為限；商號既屬名稱，自以文字為限；且既係表彰商業行為，自與商品無涉。另在使用商業名稱之限制部分，依商業登記法第28條第1項規定，二商業若在不同縣市，或所經營之業務屬
不同類，即得使用相同之商號。至於商標，依申請時商標法第2、21條規定，係用以表彰自己營業之商品，且經註
冊始取得專用權，一旦取得，遍及全國，不因縣市而有別，故商號與商標係完全不同之概念。而同法第37條第7款
既明定商標圖樣有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，同條第11款另規定有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，則商標圖樣若相同或近似於他人著名商標，係適用第7款，若相同者為商號，則依
第11款。商號與商標，既係不同之概念，所適用之法規亦有別，自不得將二者混淆，更不得將是否著名商號之相關事證以作為商標是否著名之認定依據。
⒔原告所主張下列事實均非實在：玉珍齋係原告所創及於清光緒3年即創立。原告於89年2月25日以前在中部地區曾設立多家分店。玉珍齋商標已達著名程度。以85年5月18日
大成報、87年7月27日自由時報、87年9月15日台灣時報、87年12月10日聯合報之報導及71年2月2日獲得第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、新生報主辦優良食品金牌獎，中華民國消費者協會主辦消費者遴選暨得獎廠商宣導系列活動之菁英獎及黑飲‧金食‧鏽島－台灣飲食文化系列譜、鹿港台灣深度旅遊手冊、國華雜誌、7－Watch、TVBS周刊第155期、台灣國人旅行導覽手冊誌、鹿港時報89年12月29日
報導及原告接受媒體之採訪等之具有證據能力及得據以得出玉珍齋係著名商標之結論。
⒕前揭商標法第37條第7款所稱著名之商標或標章，指有客
觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，此為同法施行細則第31條第1項所明定，被
告以著名商標或標章認定要點以作為商標是否著名之認定依據，亦即應綜合商標使用地域範圍、銷售量、廣告方式及數量、商品之經銷管道、商標之企業規模及其多角化經營之可能性以判斷之，當事人更應提供全國各地產品銷售發票及其銷售數額統計之明細資料、大眾媒體持續廣告資料、全國各地銷售據點、商標營業狀況資料、商標創用年限及持續使用之證明資以證明之。參加人已否認據爭商標屬著名，原告迄未依該認定要點提出相關證據以供判斷，自不得僅憑原告之片面主張而認該商標屬著名。至原告於90年2月12日異議時所附資料，均與據爭商標無涉，且各
該媒體報導均非著名商標或標章認定要點所指國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體持續廣告資料，且因作此報導者未提出其報導之依據，亦未作證，該二報導無證據能力。況原告已自認玉珍齋商號所販售者即為使用玉珍齋商標之糕餅，另外亦認玉珍齋商號於84年以前為免用統一發票之小規模營業人之事實，此再配合原告之父黃森榮於88
年10月1日死亡，原告之妹黃一絢於89年6月29日填具遺產稅申報書向國稅局提出申請，該申報書將據爭商標價值記載為1萬元，此更足以證明該商標非著名。
⒖原告另主張其在中部地區設立多家分店，惟此係商號，與商標無涉，其負責人亦非丙○○○，且無一於89年2月25
日以前設立，更未提出各該店之營業額及所販賣者均有據爭商標之產品，故無法以此作為據爭商標屬著名之依據。參加人未曾主張據爭商標屬著名，原告竟以參加人曾提出79年10月25日工商時報以作為證物及該報紙有玉珍齋的食品名聞遐邇，在鹿港鎮一開就是120年的歷史之記載，即
認參加人有此主張，顯非可採。況該報導係就商號為之，與商標無涉，玉珍齋商號更未開設120年，該報導之不實
在，亦屬明確，自不得作為商標為著名之證據。綜上所述，依原告所提出之事證，均無法證明據爭商標屬著名，而依參加人所提資料，則足以證明據爭商標並非著名，自不得僅憑原告片面主張而認該商標屬著名。
⒗據爭商標係使用在蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕上，而系爭商標則使用在肉乾、肉酥、肉脯等第29類產品上，與據爭商標及商號所使用之範圍完全不同，亦無任何關聯性，自無使公眾產生混淆或誤認之虞。
⒘據爭商號僅在彰化縣鹿港鎮○○路168號設立一營業所，
每月營業額平均未逾30萬元，且無分號，原告雖主張其在中部地區設立多家分店，惟均非以玉珍齋之名為之，負責人亦非原告，且非於89年2月25日以前設立，更未有營業
用之發票以證明營業額甚高，故無法僅憑原告片面之主張而認據爭商號屬著名。原告之父黃森榮於88年10月1日死
亡，原告之妹黃一絢於89年6月29日填具遺產稅申報書，
將據爭商號之價值填為30,000元，該商號非著名，更屬明確。系爭商標專用在肉乾等第29類產品上，而據爭商號獲准營業項目為製造業：餅類，故二者顯非同類或類似之商品，自無前揭商標法第37條第11款之適用。
⒙據爭商標係專用在餅乾等第24類商品上，而系爭商標則專用在肉乾等第29類產品上，故二者並非使用在同一或類似之商品，與前揭商標法第37條第14款之要件不合。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於91年9月9日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、玉珍齋商號固係由黃森榮於59年5月7日獨資設立，此有營利事業登記證附原處分卷可稽，惟玉珍齋之負責人於88年4月
20日已變更登記為黃一彬，此亦有變更後之營利事業登記證影本附原處分卷可證，故原告甲○○○○○○對系爭商標提起異議及嗣後提起行政爭訟，於法並無不合，不發生當事人不適格之情形。至於參加人於前審主張黃森榮於87年1月間
起已無意識能力，不可能於88年5月間將玉珍齋商標讓渡予
訴外人丙○○○部分，縱認屬實，在上開營利事業變更登記未被撤銷前，黃一彬仍為玉珍齋商號之法律上負責人。況玉珍齋依卷附營利事業登記證記載係屬獨資組織，該獨資商號即為黃一彬本人，原告於申請異議時記載異議人為玉珍齋、代表人黃一彬，但因玉珍齋為獨資組織，故與黃一彬基於其個人所提之異議無異，因此亦不因黃一彬是否確為玉珍齋之負責人致影響本件異議提起之效力。
四、按「對於審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。」又「商標註冊之申請人或異議人，對於前條之異議審定有不服時，得於審定書送達之次日起30日內，依法提起訴願。」商標法第46條、第50條定有明文。足見任何人對於審定商標均得提出異議，不服審定時且得提起訴願，並不以具有利害關係之人為限。本件據爭商標，原告主張業由原商標專用權人黃榮森移轉與丙○○○，並由丙○○○授權原告使用一節，業據提出授權書為證，另據上開規定及說明，縱原告是否為玉珍齋之商標權人有疑義，亦非不得提起異議及行政爭訟，均先敍明。
乙、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。且該款之規定係以兩商標構
成近似為前提要件。本件兩造就系爭商標與據爭商標字形雷同，且兩造就商標近似部分亦不爭執。關於據爭商標為著名商標，被告亦不爭執，參加人雖主張據爭商標並非著名云云。但查，「玉珍齋」商號是否創立於清光緒3年，固有待考
證，惟其已於59年5月7日依法設立登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有30年之歷史；且據爭之「玉珍齋」商標，於77年5月16日取得商標專用權，有被告之
前身經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附原處分卷可考，迄今亦有10餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如85年5月18日大成報第23頁美食情報裡
介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2
月2日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附原處分卷可證。參加人雖主張原告迄未依著名商標或標章認定要點提出相關證據以供判斷，自不得僅憑原告之片面主張而認該商標屬著名。原告於90年2 月12日異議時所附資料，均與據爭商標無涉，且各該媒體報導均非著名商標或標章認定要點所指國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體持續廣告資料，且因作此報導者未提出其報導之依據，亦未作證，該二報導無證據能力。況原告已自認玉珍齋商號所販售者即為使用玉珍齋商標之糕餅，另外亦認玉珍齋商號於84年以前為免用統一發票之小規模營業人之事實，此再配合原告之父黃森榮於88年10月1日死亡，原告之妹
黃一絢於89年6月29日填具遺產稅申報書向國稅局提出申請
，該申報書將據爭商標價值記載為1萬元，此更足以證明該
商標非著名等等。
二、但查，依被告著名商標或標章認定要點第5點規定，著名商
標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：(1)相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度
。(2)商標或標章使用期間、範圍及地域。(3)商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。(4)商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地
域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。(5)商標或標
章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。(6)商標或標章之價值。(7)其他足以認定著名商標或標章之因素等，作為足資認定為著名之因素。而參加人就據爭商標已臻著名部分業已提出前揭據爭商標註冊證影本、85年5月18日大成報第23頁美食情報、鄧景衡所著
「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書節錄及中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、88年度優良食品評鑑金牌獎之獎狀為證。另原告於異議時所提87年7月27日自由時報、
87年9月15日台灣時報、87年12月10日聯合報均有報導玉珍
齋係遊客必定造訪之處、玉珍齋係百年老店，是鹿港著名地標之一、文建會決定將包括玉珍齋等百年老店街屋進行空間改造等。由上述諸多不同報章於不同時間就系爭商標廣泛之報導，可知據爭商標在相關事業或消費者具有高度知悉或認識據爭商標之程度。與上開著名商標或標章認定要點第5點
規定，就相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度，作為個案情況考量認定為著名之因素，並無不合之處。雖然原告經營之玉珍齋商號於84年以前為免用統一發票之小規模營業人，88年1月至4月之營業額申報為1,120,463元，平均
每月為280,116元或原告之父黃森榮於88年10月1日死亡，原告之妹黃一絢於89年6月29日填具遺產稅申報書將據爭商標
價值記載為1萬元，參加人指其與著名商標顯不相當等等。
但原告經營之玉珍齋商號於84年以前為免用統一發票之小規模營業人，或其88年1月至4月之營業額申報平均每月為
280,116元與其事實上之營業情形是否符合，或據爭商標於
申報遺產之1萬元價值，是否與其實際價值相當，均屬另一
稅捐核課問題。而本件依前揭不同報章媒體之廣泛報導已足認定據爭商標於系爭商標於89年2月25日申請時已臻著名之
事實，如前所述。因此，尚不能以原告經營之玉珍齋商號於84年以前為免用統一發票之小規模營業人，營業額申報不高或據爭商標於申報遺產之價值僅1萬元，或玉珍齋商號曾於
於88年3月18日辦理歇業，即認其非屬著名商標。又上開媒
體報導係分布於不同種類報紙、書籍之主動報導，自屬具有其客觀性，而得作為系爭案著名之證據資料。原告主張各該媒體報導均非著名商標或標章認定要點所指國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體持續廣告資料，且因作此報導者未提出其報導之依據，亦未作證，該報導無證據能力一節，核非可採。
三、被告雖以參加人之代表人乙○○係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於79年在緊鄰玉珍齋本舖開設24小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，86年再以鹿港泰豐堂乙○○名義請准註冊第92901號服務標章
（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務。原告與乙○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近10年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而參加人以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應無首揭法條規定之適用云云。
四、經查，參加人主張79年間，據爭商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟、長媳乙○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，而以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，並提出卷附79年10月25日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店，以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導、黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港民族路178號房屋稅課徵證明，以乙○
○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告於86年核准註冊第92901號第42類「玉珍齋」服務標章影本為證。依
上述證據顯示，乙○○自79年即在緊臨玉珍齋商號本舖旁開設24小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已有10年固堪認屬實。但乙○○於79年11月2日申請在彰化縣鹿港鎮○○路178號經營便利商店係以鹿港泰豐堂為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認據爭商標專用權人黃森榮於79年間曾同意乙○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限乙○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭商標係由參加人於89年2月25日申請
註冊，參加人組織型態為股份有限公司，於88年7月12日始
設立登記，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。雖其公司地址亦設於彰化縣鹿港鎮○○路178號，但參加人係另一獨
立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，前述黃森榮同意乙○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意參加人使用系爭商標。被告所執原告與乙○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近10年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有之理由，均係從原告與乙○○之關係論斷，惟此與本件應係審究參加人與原告之關係，究有不同。因此，被告以原告與乙○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近10年，即論斷參加人使用「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞云云，即有未洽。
五、參加人雖主張鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以乙○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，其營業項目更包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循黃森榮走向現代化經營管理路線理念，更加積極拓展更多元化之經營。尤有進者，參加人暨其前身所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路172、174、176、178號及178號後段，以民族
路178號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民族路170、168號，以民族路168號為營業用址，二者毗鄰而處，且參加人暨其前身自79年起即以玉珍齋服務標章對外營業，並據以大力行銷，亦廣為人知，故與據爭商標同時併存10餘年，依據被告商標手冊第57頁第3點「審查要點」之第2項「．．．商標圖樣有無本款規定之適用，應依其申請註冊當時之事實認定之，惟兩商標若已併存使用多年，且各具知名度，．．．原則上不適用本款之規定。」云云。
六、經查，參加人係於88年7月12日設立登記，其後始具有法人
人格，而得為權利義務之主體，參加人並非概括承受鹿港泰豐堂即乙○○之權利義務，自無從因乙○○係參加人之代表人即認鹿港泰豐堂（即乙○○）係參加人之前身。參加人以此主張使用系爭商標且併存多年，故使用「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，客觀上不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，並非可採。況參加人以系爭商標註冊使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，且其使用系爭商標所指定之上述商品亦與便利商店之服務性質不同，自不能以乙○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定獨立參加人以系爭商標註冊使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。
七、至鹿港泰豐堂商號即乙○○於86年8月1日所取得註冊第92901號「玉珍齋」服務標章（指定使用於速食餐飲店、小吃店
、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業）嗣雖移轉登記予參加人，但此係基於法律上不同權利義務主體間所為商標專用權之移轉，與同一法律人格之更名登記有異。因此縱認鹿港泰豐堂商號即乙○○已得黃森榮同意以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，原告與乙○○使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營十年，鹿港泰豐堂商號即乙○○得使用「玉珍齋」服務標章，應只限使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業。而參加人自鹿港泰豐堂商號即乙○○所移轉取得之註冊第92901號「玉珍齋」服務標章，亦僅能使
用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業，尚不能以此認參加人亦可以系爭商標申請註冊於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，否則參加人如就與便利商店服務性質不同之商品均可申請註冊，則原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品名稱之範圍將大受限制，已失對據爭著名商標保護之立法本旨。又如認參加人與據爭商標權人均可使用「玉珍齋」商品於同一或類似商品，則亦有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，畢竟參加人與據爭商標專用權人為不同之權利義務主體，且參加人就註冊於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，亦無併存使用多年之事實，可認無致公眾混淆誤認之虞者。再者，前揭商標法第37條第7款之適用，並不以指定使
用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足。因此，參加人以近似於據爭商標之系爭商標申請註冊於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，已如前述，參加人主張據爭商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭商標使用於「肉乾等」之商品，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，無混淆誤認之虞云云，核非可採。
八、綜上所述，據爭商標既已臻著名，參加人之系爭商標與之近似，且指定使用於當時商標法施行細則49條所定商品及服務分類表第29類之肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬、肉粉、肉汁、肉湯、肉燥、肉角、肉絲、肉羹、醃肉、臘肉、燻肉、扣肉、腱肉、肉丸、蛇肉、排骨等商品申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞，如前所述，則系爭商標之註冊申請自有違註冊時商標法第37條第7款之規定。被告認系爭商標申請註冊
於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，而為異議不成立之審定，尚有未洽。訴願決定予以維持，亦非妥適。原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。又原處分已認定據爭商標與系爭商標近似，且據爭商標屬著名商標，系爭商標之申請有致公眾混淆誤認之虞，已如前述，因此系爭商標之註冊申請自有違註冊時商標法第37條第7款之規定，事證已屬明確，原告併請求被告應
就原告對參加人於89年2月25日向被告申請並經准列審定第
932100號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該註冊審定之處分，亦屬有據，應予准許。
九、本件系爭商標之申請既有違註冊時商標法第37條第7款之規
定，應為異議成立並撤銷註冊之審定，則系爭商標是否另有違前揭商標法第37條第11款或第14款及其餘攻擊防禦方法，因與本件判決結果不生影響，故不予一一調查論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前
段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　6　　月　　2　　 日第一庭審判長法　官 姜素娥
法　官　吳東都
法　官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　6　　月　　6　　 日書記官 王英傑