臺北高等行政法院判決

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原告

張玉燕即大利資訊

被告

新竹市政府

代表人

甲○○市長）住同

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國92年12月12日經訴字第09206225400號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：原告所經營之大利資訊社在新竹市○○街115號營業，其自不詳時間起開始為經營「網咖」商業活動。而於92年8月21日經被告機關查知上情。被告機關因此認為原告所實際經營之「網咖」商業活動，在商業登記法上，應定性為「資訊休閒業務」，但原告卻未依商業登記法之相關規定，辦理變更登記。而以原告違反商業登記法第8條第3項「商業不得經營其登記範圍以外之業務」之規定，依同法第33條第1項之規定，於92年8月22日作成府建商字第0920070286號之行政處分，除命原告應停止經營登記範圍外之業務外，並處以罰鍰新台幣（下同）10,000元。原告不服上開處分而提起訴願，但遭駁回，因此提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：原告聲明（本件原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明內容是引用其起訴狀之記載）：求為判決撤銷原處分及訴願決定。被告聲明：求為判決駁回原告之訴。

參、兩造之爭點：原告主張之理由（本件原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，故其主張之理由是引用其起訴狀中之記載）：

㈠被告機關認為原告在新竹市○○街115號經營大利資訊社，所領有之營利事業登記證（竹市商管字第09101147號）核准之營業項目為「事務性機器設備零售業、資訊軟體零售業、玩具娛樂用品零售業、飲料店業」，營業項目登記上並無「資訊休閒業」，被告乃認為原告在上址經營登記範圍外之「資訊休閒業」，進而認為原告違反商業登記法第8條第3項，應依同法第33條停止經營登記範圍以外之業務及處罰10,000元云云。

㈡然查依修正後商業登記法第3條規定，只要申准商業登記，無需核發營利事業登記證，就可營業。另查公司法亦已修正規定，除非經營應經許可、特許之行業，否則並不限制公司所經營之項目，甚至連公司執照都不必核發。經查，原告所經營者為資訊軟體服務業，當然會有電腦設備供客戶檢閱，而電腦設備上之軟體供人使用，亦應在軟體銷售之服務範圍內，且查，所謂「上網」，是指擷取網際網路資源，而從網路資訊中獲取遊戲資料，如此才是上網；但原告的電腦是供自己銷售特定軟體裝於硬碟內使用，並非擷取網際網路上的資訊，應不算網咖或上網之經營，故仍在軟體銷售經營範圍內才是，故原告並無超出營業登記事項以外之經營。被告舉證不足，其處罰原告之依據及理由，實欠積極證據為憑，原告應無違反商業登記法可言。被告主張之理由：

㈠按原告上開違章事實，有以下之事證為憑：

⒈被告機關92年8月21日聯合稽查商業活動暨不良場所現場記錄表（該紀錄表上亦蓋有大利資訊社之章及現瑒工作人員之簽名章）。

⒉同一文書中之建設局違規事實欄中，其上明文記載原告有「經營核准登記範圍以外之營業項目—資訊休閒業」違章行為。

⒊同一文書中之工務局違規事實欄中亦載明「原告違反建築法第73條中之相關規定」。

⒋又同一文書之稅捐稽徵處欄內載明「網咖45台」。

⒌另被告機關92年8月21日建築物防火避難設施與設備安全檢（抽）查報告書中亦載明「現況用途類組項目為資訊休閒業」，另依前開報告書，亦曾通知原告限期改善函。

⒍原告營利事業登名稱為「大利資訊社」，而市招竟以與一般網咖相近之「地球網」為名。

㈡法律適用上：

⒈查經濟部公司行號營業項目代碼表「J701070資訊休閒業」定義為指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。

⒉而原告大利資訊社提供固定場所並設有電腦資訊設備45台，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置供不特定人把玩，與前開「J701070資訊休閒業」定義相符。

⒊從而被告機關以原告未依商業登記法核准營利事業變更登記，擅自經營其登記範圍以外之業務，依同法第33第1項之規定（「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」）對原告裁處罰1萬元即無不當可言。

㈢原告辯解不可採之理由：

⒈原告雖辯稱：「申准商業登記及經營資訊軟體服務業等」云云。

⒉惟其所述均與事實不符，且依被告機關之「營利事業登記資訊系統」，原告大利資訊社核准之營業項目並未有資訊休閒業。

⒊是其明知未核准營利事業變更登記而違法營業，違章事證明確，所辯不足採信。

理由

壹、程序方面：本件原告受合法通知未於言詞辯論期日到場，又無民事訴訟法第386條各款所列得不到庭之情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條、第386條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。

貳、本案所涉及之相關法令及行政函釋：商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」商業登記法第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」87年12月155日經（87）商字第87230189號函釋：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應．．依公司行號營業項目代碼表，登記為J79990其他娛樂業。」《以上意旨為經濟部89年2月15日經（89）商字第89202446號函釋意旨所重申）。經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告：「將現行其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部90年10月28日經（90）商字第09002284800號公告：『修正「公司行號營業項目代碼表」J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），其定義為「提供特定場所及電腦資訊設備採連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。』

參、本案兩造爭執之要點：本件原告對於「其為依商業登記法登記之商業主體『大利資訊社』之負責人，而上開商業主體在新竹市○○街115號所從事商業活動為『利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂』」等情並不爭執。現雙方所爭執者，可以分為二個層面來說明：

㈠在事實層面上：原告認為大利資訊社實際從事之商業活動，不包括「使用網路擷取之行為，所有遊戲都已載入硬碟中」，不能算是「擷取網路遊戲軟體供人遊戲」，所以不應算入「資訊休閒服務業」之範圍內。

㈡在法律層面上：兩造則對「上開商業活動事實，在法律上應如何定性（更精確地說明，即上開商業活動事實，在商業登記法上，應被歸入哪一個營業項目之項下）」產生爭議，就此原告認為：

⒈被告機關無權決定「資訊休閒服務業」之定義及內涵。

⒉大利資訊社實際從事之商業活動，亦可被歸入「電子資訊供應服務業」，而非「經營登記範圍以外之業務」。

⒊現行商業登記法曾於91年1月16日經過大幅度之修正，取消證照制度，以及統一發照制度。則自該時起，凡從事商業行行為，不須先取得營利事業登記證才可營業，藉以落實憲法對人民工作自由權利之保障。此項法律修正後，被告機關無權以拒絕發給原告營利事業登記證之方式來限制原告之營業。

肆、本院之判斷：本案所涉相關基本法理之說明：

㈠91年2月6日修正前之商業登記法對商業活動所欲達成之規範功能：

⒈按修正前商業登記法第3條、第5條明定，商業一定要在營業以前先行登記，甚至有必要取得許可，同法第20條又採取統一證照發給制度（即實務上所稱之「營利事業登記證」）。此等法規範之立法功能乃是對商業活動所為之事前管制，要求商業活動要在主管機關預先審查，確定其對社會秩序沒有最低程度之妨礙後（主要為營業活動對公共安全與社會秩序之評估），才能進行。

⒉在此規範功能下，有關商業活動的「法定分類」以及「各類別內涵之抽象解釋與事實涵攝」，正是主管機關依商業登記法所享有之規範形成權。不僅如此，此種事前之規劃分類，更可用來設計「各式各樣不同商業活動」，在開業前，所須取得之最低條件。

⒊所以在已往商業登記實務上，由申請商業登記，必須先取得⑴稅籍登記、⑵營業場所在地之土地使用分區證明、⑶營業場所之建築物分區管制證明；負責主管商業登記之機關藉由以上之文件，即可判斷「登記經營之商業活動項目」與「預定營業場所之公法上使用限制」是否相配合，進而決定准否給予登記。

㈡而現行商業登記法與91年2月6日修正前之商業登記法，在立法精神上最大之不同即在於，現行商業登記法僅採取事前登記制，不再要求取得證照方得營業，又因為取消證照制度之結果，藉由統一發照（現行法已刪除、舊商業登記法第20條第1、2項「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之。」「登記證由中央主管機關規定格式，由各地方主管機關自行印製。」參照）來作事前審查之功能亦因此而喪失。因此往後之商業行為只須事前登記即可營業，主管機關沒有准駁權限。不過在這裏仍須注意以下二點：

⒈現行商業登記法第41條第2項規定：「本法修正條文，除第20條及第22條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行」，所以上開立法理想在行政院未公布商業登記法第20條之施行日以前，現階段商業從事營利行為，仍應辦理營利事業登記證。

⒉而「取消事前發給證照制度」並不等同於「取消事前登記制度」，因此現行打算從事商業活動者，仍須事前向主管機關登記，甚至在特許行業之情形，仍然要事前取得許可證件（現行商業登記法第5條參照）。正基於以上之法律見解，本院認為，在本案中，原告登記之營業項目，其內涵如何解釋，主管機關享有解釋及適用法律之權限，其理由如下：

㈠固然如果主管機關對同一商業活動事實，在商業登記法之營業項目應如何歸類一節，前後有不同之法律見解，而人民已依先前之法律見解登記經營該項目之營業，並實際從事該項商業活動時，基於「信賴保護」之法理，當然不宜以事後之法律解釋，要求人民變更登記營業項目（因為可能新的營業項目，其營業場所在公法上有較多之管制，人民即使有意申請變更登記，也無法通過）。

㈡又主管機關對於同一「利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人使用；利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片」之商業活動，應如何劃分歸類，雖然前後有不同之法律見解（先歸入「其他娛樂業」中，後又改以「資訊休閒服務業」來歸類），如果因此有人信賴上開已往之法律意見，作出其他娛樂業之登記，並經營「利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人使用；利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片」之商業活動，事後當然不能以登記業務項目之解釋改變，而影響當事人之營業自由權。

㈢不過由於本案中，原告經營之商業主體，其申請營業而經核准之時間已在91年6月18日，當時經濟部前開90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告已發布。因此本案應無上開「信賴保護」法理適用之餘地。何況本案原告負責之商業主體亦從未取得過「其他娛樂業」之營業項目登記，更與「信賴保護原則」無涉。【註】：經濟部90年10月28日經（90）商字第09002284800號公告只不過是將原來的「資訊休閒服務業」變更為「資訊休閒業」，此僅屬文義之變更，不影響其文義所指營業活動之實際內涵。而在現行「事前登記」法制之立法抉擇下，原告選擇了登記之項目，且該等登記營業項目之活動內容解釋亦已確定，則原告即只能經營事先已登記之業務，不得經營未登記之業務。然而本件原告負責經營之商業主體大利資訊社所實際從事之商業活動，既為「利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂」，即使如其所述，其商業活動中不包括「利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲」，但仍有「利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂」之客觀事實存在，則依上開經濟部經（90）商字第09002052110號公告與經（90）商字第090022848 00號公告，此等商業活動應劃入「資訊休閒業」營業項目下。且此項營業項目不在原告負責之大利資訊社登記營業範圍內，則被告機關依此認定，原告有「經營登記範圍以外業務」之違章行為，即屬無誤。從而被告機關依商業登記法第33 條第1項規定，裁處原告法定最低額度10,000元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，洵無過當或逾越之違法處。

伍、綜上所述，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、第98條第3項前段、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第五庭審判長 法 官 張瓊文